CARLOS MIGUEL PATIÑO SANTANA

PUBLICIDAD DE LAS HIPOTECAS Y LOS PRIVILEGIOS INMOBILIARIOS ESPECIALES

Las hipotecas y los privilegios permanecen desconocidas por los terceros hasta tanto no se les da publicidad. La forma de darle publicidad a las garantías reales inmobiliarias es a través del registrador de títulos si son terrenos saneados catastralmente o por ante el conservador de hipotecas si no son terrenos saneados.

La hipoteca existe entre las partes contratantes a partir del mismo contrato de préstamo en el cual se ha incluido la hipoteca. Pero un tercero desconoce la existencia de esa garantía. Si el comprador no ha dado publicidad a esa hipoteca ni ha pagado los impuestos, el tercero no conoce de esa hipoteca y en virtud de eso, para usted. Prima el que le haya dado publicidad primero a su garantía (primero en el tiempo, primero en derecho).

El requisito de la publicidad es que no es una condición de validez del contrato de hipoteca sino un mecanismo de oponibilidad a los terceros. El acreedor hipotecario que no actuó con diligencia va a verse cobrando su crédito después de otros acreedores que si hayan hecho sus diligencias de publicidad sobre sus garantías.

En materia de hipotecas convencionales hay que presentar el acto de venta. Se le l

Hipotecas judiciales o legales, en materia de terrenos saneados o no, hay que hacer la doble factura de inscripción. Es un requerimiento que se le hace al registrador de títulos o al conservador de hipotecas. Ej.: Solicitud de inscripción de la hipoteca legal de la mujer casada, ... de fulana de tal, dominicana, mayor de edad..., contra Mengano, en virtud de contrato de matrimonio, copia anexa, para garantía y seguridad de los créditos que fulana tiene contra mengano. Esa doble factura debe estar firmada por la mujer y legalizada por un notario. Se deposita en registro de títulos, se da copia firmada y sellada y ya está inscrita la hipoteca.

Hemos hablado que la publicidad de las hipotecas no es un requisito ad solemnitaten para la formación del contrato de hipoteca en materia de terreno no saneado. Sin embargo en materia de terreno saneado catastralmente la hipoteca debe hacerse por acto auténtico.

La publicidad permite llevar a conocimiento de los terceros esa hipoteca y nadie puede ignorar la existencia de la hipoteca, y se hace oponible erga ommnes.

La solicitud de la inscripción hipotecaria puede ser hecha por cualquiera. Lleva el acto constitutivo de hipoteca, la prueba de que se han pagado los sellos e impuestos correspondientes, entonces se llevan a depositar a Registro de Títulos y es una solicitud de inscripción.

Aun el acreedor incapaz puede solicitar la inscripción (es un acto de administración).

Los gastos de inscripción corren por cuenta del deudor (en la hipoteca convencional).

A partir de cuando se puede requerir la inscripción. En materia convencional a partir del momento en que se hace el contrato. Hipoteca judicial a partir del momento de que se tiene copia certificada de la sentencia. Hipoteca legal, si es la de la mujer casada, desde que se casa y aun antes de casarse si se casa bajo contrato de separación; ella puede requerirlo a partir del momento en que surge la circunstancia que puede eventualmente crear un crédito.

Hasta cuándo puede ser requerida la inscripción? No hay plazo para la inscripción de la hipoteca. Pero si se trata de hipoteca convencional, lo más prudente es que lo haga lo más pronto posible. En materia de la hipoteca legal de la mujer casada se tiene solamente un año después de la disolución del matrimonio para la inscripción de la hipoteca.

Acontecimientos que suspenden el curso de la inscripción hipotecaria

El hecho de haberse publicado un acto de transferencia.

Luz le ha dado a Luis en garantía un inmueble por hipoteca convencional. Por negligencia de Luis no se inscribe la hipoteca. Luz se hace expedir un duplicado por pérdida, lo obtiene y luego vende el mismo terreno a Ariel, qu es un adquiriente de buena fe. A partir del momento en que se inscribe ese acto de venta Luis no puede inscribir la Hipoteca que convencionalmente pactó con Luz.

El derecho de persecución que tiene el acreedor está supeditado a que se le haya dado publicidad a la hipoteca. Si no se le ha dado publicidad el acreedor hipotecario no podrá hacer valer su derecho frente a un tercero.

Ariel que ha actuado como adquiriente de buena fe no puede sufrir la persecución de Luis, porque Ariel verificó que al dorso de su título no había ninguna inscripción.

Publicidad del mandamiento de pago. A partir de la publicación que se deposita en Registro de un Mandamiento de pago tendiente a embargo se suspenden las inscripciones hipotecarias.

La aceptación bajo beneficio de inventario.

Art. 2146 y siguientes del Código Civil

JEYNNY

Efectos de la inscripción hipotecaria

Depende de si estamos en terrenos saneados o no.

EN terrenos saneados, la ley de tierras dice que el registrador debe hacer mención de la fecha exacta (horas, minutos y segundos), en materia de terrenos no saneados al conservador de hipotecas le basta con señalar el día.

Por tanto si hay acreedores que se inscriben en el mismo día, si es un terreno saneado no hay posibilidad de concurrencia, el primer rango es para el que se inscribió primero (más temprano).

Si se trata de terreno no saneado, los acreedores que se presenten a inscribir su hipoteca el mismo día (no importa la hora) van a estar en concurrencia, estarán en el mismo rango, y se les aplicará la ley del concurso.

Rango de los acreedores inscritos.

Prior tempore prior jure. El que llega primero tiene el primer rango.

Cesación del efecto de la inscripción

Uno de los acontecimientos que hacen cesar el efecto de la inscripción va a ser el pago, la desaparición del origen del crédito que dio como origen la hipoteca.

Hay un acontecimiento particular que se da solamente en terrenos no saneados catastralmente. El artículo 2154 del Código Civil se refiere a la caducidad de las inscripciones hipotecarias.

Art. 2154.- Las inscripciones conservan la hipoteca y el privilegio por espacio de diez años, contados desde el día de su fecha, cesando su efecto, si dichas inscripciones no se hubiesen renovado antes de expirar este plazo.

En la ley de tierras no se aplica este artículo. En terrenos saneados catastralmente no hay caducidad. Sin embargo en materia de hipotecas judiciales provisionales hay que renovar la hipoteca cada tres años.

En materia de terrenos saneados no hay prescripción adquisitiva ni rescisión por lesión.

Efectos de la caducidad: no hace desaparecer la hipoteca, sino la inscripción, se puede renovar la inscripción.

ALEXANDRA

Cancelación de las inscripciones hipotecarias

La cancelación de la hipoteca es la consecuencia del pago, confusión del derecho, perdón, etc.

La cancelación supone la desaparición del crédito.

Si el deudor le paga a su acreedor lo que le debe. El acreedor le da recibo. Pero con ese recibo no se puede solicitar el levantamiento de la hipoteca. Es necesario hacer un acto unilateral, de reconocimiento del acreedor que ha sido satisfecho en cuanto a su crédito y que se le han pagado sus intereses y capital y que le solicita al registrador o al conservador de hipotecas la cancelación de la hipoteca tal y tal. Este acto debe ser firmado por el acreedor y legalizado por un notario cuando se trata de terrenos saneados catastralmente.

Si se da el caso de que el acreedor no quiere firmar el acto unilateral, se puede ir con el recibo y solicitarle al juez que ordene la cancelación judicial de la hipoteca. El juez da una decisión cancelando la inscripción hipotecaria, y se lleva copia de esa decisión del tribunal al registrador de

títulos.

.... Si se trata de una inscripción que ha hecho Radaisis en virtud de una sentencia contra Viviana y ha tomado inscripción sobre todos los bienes inmuebles de Viviana presentes y los que van entrando al patrimonio de Viviana. Si Viviana entiende que la inscripción hipotecaria es exagerada se puede dirigr al juez para que el juez autorice el levantamiento de la hipoteca hasta el límite que sea suficiente para el pago del crédito garantizado. Eso es una reducción de la inscripción hecha en forma judicial.

También se puede solicitar la reducción de la hipoteca en virtud de una reducción del crédito.

... efectos de las hipotecas...

El acreedor hipotecario no adquiere las prerrogativas del propietario. Esto quiere decir que el titular del derecho dado en garantía conserva el uso, el fruto y recibe los productos de la cosa. En este sentido el constituyente puede disponer de la cosa, enajenarla, constituir nuevas hipotecas, puede realizar arrendamientos, pero hay limitaciones a esto. Las únicas limitaciones que resultan de los actos consentidos con el deseo de perjudicar al acreedor hipotecario, entonces el acreedor hipotecario dispondría que los derechos del constituyente son ejercidos en fraude a sus derechos ejercer la acción oblicua o la acción pauliana, para atacar esos actos que son lesivos a sus intereses.

El propietario de la cosa dada en garantía puede venderla, sin pedir permiso del acreedor hipotecario. Hay acreedores hipotecarios que en el contrato de hipoteca incluyen cláusulas que limitan el ejercicio ald erecho de propiedad prohibiendo el ejercicio de actos de disposición del bien dado en garantíá sin aprobación previa del acreedor hipotecario, pero estas cláusulas no tienen efectos frente a los terceros. Si existe la cláusula y se ha consentido una nueva hipoteca en segundo rango en violación a los términos de prohibición del primer contrato de hi poteca en primer rango. Si quien va a ejecutar la hipoteca es el acreedor en segundo rango porque el crédito se hizo exigible antes que el del acreedor de primer rango, en este caso, el acreedor hipotecatio tiene dos alternativas: al fijar el precio de la primera puja debe el acreedor hipotecario que va a ejecutar incluir lo que se le debe a él y lo que se le debe al acreedor inscrito en primer rango. Dejar que ejecute y el acreedor inscrito en primer rango cobra con preferencia.

La otra alternativa, más sensanta quizás, es invocar la nuldad de la hipoteca consentida en segundo rango sin consentimiento del acreedor. Esto si se estableció en el contrato que el constituyente no podía constituir nuevos derechos reales sin el consentimiento del acreedor y que la sanción al incumplimiento de esta cláusula es la nulidad.

MARIEL

Si le ha dado publicidad a la hipoteca se le haría oponible al acreedor hipotecario en segundo rango. Los tribunales admiten la acción en nulidad de procedimiento. Si el acreedor en segundo rango pretende ejecutar habiendo un contrato de hipoteca en primer rango con esa cláusula prohibitiva, se puede invocar la nulidad del procedimiento de la hipoteca en segundo rango.

Cuando es el constituyente el mismo deudor, él está obligado personalmente. Pedro le ha prestado a Eduardo 500 mil pesos y Eduardo dio una finca en garantía. Eduardo es constituyente y deudor personal de Pedro. Esto tiene sus consecuencias. Si hay un acontecimiento que hace disminuir el valor de la garantía y al momento de ejecución del derecho esa garantía no satisface el crédito y sus accesorios, Eduardo no se libera. Si Pedro ejecuta la garantía hipotecaria y se hace adjudicatario un tercero, y el crédito no ha sido satisfecho completamente, Eduardo continúa obligado personalmente al crédito frente a Pedro, pero de esa parte del crédito Pedro no es acreedor hipotecario. Subsiste una obligación personal que es lo que ha dado origen a la garantía hipotecaria. Para cobrar Pedro debe demandar en cobro de pesos y sufre la concurrencia con todos los demás acreedores, porque no tiene ninguna preferencia.

El acreedor no adquiere las prerrogativas del propietario. El deudor al ser constituyente continúa teniendo el disfrute de las cosas.

La situación cambia después del embargo inmobiliario. El embargo inmobiliario y la notificación del mandamiento de pago hacen cambiar la situación, a partir de este momento el deudor, propietario de la cosa no puede disponer de la cosa. Debe esperar a la venta en pública subasta. La disponibilidad de los frutos y los productos son considerados accesorios del crédito hipotecario y afectados al pago de la garanía, se priva al constituyente de esos poderes.

Forma de la venta

El procedimiento utilizado para la obtención del crédito es la venta en pública subasta. El acreedor hipotecario no necesita demandar porque tiene un título ejecutorio.

Hay medidas de publicidad y la intervención del juez le dan a la venta un carácter solemne. Esto con el propósito de darle garantía.

Si bien es cierto que el constituyente no pierde los derechos con la constitución de la garantía, tales son sus derechos que la ley obliga al constituyente a realizar una venta forzosa para satisfacer los créditos. Las convenciones mediante las cuales se dispense al acreedor de hacer la venta en pública subasta son consideradas como nulas (pacto comisorio expresa o cláusula de vía expedita o vía rápida) Esas soluciones son adoptadas en materia de prenda también, que el legislador prohíbe los pactos comisorios.

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LEY No.2914 SOBRE REGISTRO Y CONSERVACION DE HIPOTECAS EL CONGRESO NACIONAL EN NOMBRE DE LA REPUBLICA HA DADO LA SIGUIENTE LEY: CAPITULO I DE LAS OFICINAS DE HIPOTECAS Art. 1.- En cada una de las ciudades cabeceras de Provincias o Distritos habrá una Oficina de Hipotecas que estará a cargo del Director del Registro Civil, y se denominará Conservador de Hipotecas. Art. 2.- (Ley 609 de 1921). En caso de muerte, incapacidad, inhabilitación, impedimento de los Directores del Registro y Conservadores de Hipotecas de las cabeceras de Provincia, o cuando obtengan licencia en forma, el Oficial Mayor de dichas oficinas donde los hubiere, desempeñará de pleno derecho las funciones atribuidas por la ley a aquellos. (Ley 609 de 1921). En las cabeceras de Provincias en los cuales la Dirección de Registro y Conservaduría de Hipotecas no tengan Oficial Mayor, desempeñará interinamente las funciones de Director de Registro y Conservador de Hipotecas el Secretario del Ayuntamiento. Párrafo.- (Ley 4383 de 1956). El Secretario del Ayuntamiento desempeñará permanentemente las funciones de Director de Registro y Conservador de Hipotecas, en las cabeceras de Provincias, cuando el Poder Ejecutivo así lo determine por considerar que el número de actos objeto de inscripción o transcripción es tan reducido que no justifica en dicha provincia la existencia de un Director de Registro y Conservador de Hipotecas. Art. 3.- El Conservador de Hipotecas está encargado: 1ro. De inscribir y transcribir, en los libros correspondientes y con las formalidades prescritas por el Código Civil y la presente ley, todos los actos que se le entreguen para la conservación de las hipotecas y las consolidaciones de las mutaciones de propiedades inmobiliarias; y 2do. De la percepción de los derechos establecidos por la presente ley, para entregarlos en la forma que se establecerá mas adelante. Art. 4.- En cada una de la oficinas de Hipotecas se llevarán los libros o registros siguientes: 1ro. Uno destinado a anotar por orden numérico y de fechas las entregas de actas de mutación que hagan los interesados al Conservador de hipotecas para ser transcritas o de facturas para ser inscritas en aquellos casos que no pudieren hacer inscripción o transcripción inmediatamente, o que se presentare más de una parte a la vez requiriendo la inscripción o transcripción; 2do. Uno para las transcripciones de los actos trasmitamos de propiedad voluntarios o forzados; 3ro. Uno para el Registro de las inscripciones de obligaciones y créditos hipotecarios; 4to. Uno para las transcripciones de los actos de embargo inmobiliario; 5to. Uno por orden alfabético o sea índice de las inscripciones, llevándose por las letras con que principien los nombres de las calles en las ciudades y las secciones de los campos; y 6to. Uno destinado a llevar la contabilidad. Párrafo.- La falta de uno de estos libros apareja responsabilidad contra el Conservador de Hipotecas. Art. 5.- Todos estos libros o registros, con excepción de los que rezan los apartados 5to. y 6to. del artículo anterior, se llevarán en papel sellado marginado y rubricado en cada página al principio y al fin por el Presidente del Tribunal o Juzgado de Primera Instancia de la Provincia o Distrito a que respectivamente corresponda. Art. 6.- Las notas de depósito, las inscripciones y transcripciones se harán en los registros o libros a continuación unas de otras, sin que exista entre ellas ningún claro ni interlíneas bajo la pena al Conservador que establece el artículo 2203 del Código Civil. Art. 7.- El libro o registro de inscripción se cerrará diariamente a las 6 de la tarde, haciéndose constar esta circunstancia, por certificación escrita y firmada al pie del último registro, por el Conservador de Hipotecas. Art. 8.- En ningún caso, ni bajo pretexto alguno se podrán distraer los libros o registros y demás papeles depositados en la oficina de hipotecas, ni ser puestos bajo sello aún cuando se trate de acusación sobre falsedad; sin perjuicio no obstante, del derecho que tienen los tribunales, jueces y partes interesadas para transportarse a la oficina de hipotecas y hacer constar, sin perjudicar el servicio público, el estado de los libros o registros y documentos cuya falsedad se alega; y hacer allí todas las verificaciones requeridas o que sean necesarias. CAPITULO II DE LAS INSCRIPCIONES HIPOTECARIAS Y DERECHOS QUE SE DEBEN ABONAR POR ELLAS Art. 9.- Las inscripciones hipotecarias se hacen en la oficina de hipotecas establecida en la Provincia o Distrito en que estén situados los bienes sujetos al privilegio o a la hipoteca; y para que tenga lugar la inscripción, presentará el acreedor, bien sea por si mismo o por un tercero, al conservador de hipotecas, el original del acto o una copia auténtica de éste o de la sentencia que dé lugar al privilegio o a la hipoteca. Presentará también dos facturas escritas en papel sellado de las que una puede extenderse en la misma copia del título; estas contendrán: 1ro. el nombre, apellido, domicilio del acreedor, su profesión si tuviere alguna y la elección de domicilio hecha por él en un punto cualquiera de la Provincia o Distrito de la oficina de hipoteca; 2do. el nombre, apellido, domicilio del deudor, su profesión si la tuviere, o una designación individual y especial, tan clara, que por ella pueda el conservador conocer y distinguir en cualquier caso el individuo que esté gravado con la hipoteca; 3ro. la fecha y naturaleza del título; 4to. el importe del capital de los créditos expresados en el título o avaluado por el que hace la inscripción, según las rentas y prestaciones, o los derechos eventuales, condicionales o indeterminados en el caso en que haya sido mandada dicha evaluación, así como también el importe de los accesorios de estos capitales y la época en que son exigibles; 5to. la indicación de la especie y situación de los bienes sobre los que se propone conservar su privilegio o su hipoteca. Esta última disposición no es necesario en el caso de las hipotecas legales o judiciales; a falta de convenio una sola inscripción para estas hipotecas abrazan todo los inmuebles comprendidos en la Provincia o Distrito del Registro. Art. 10.- Las inscripciones que deban hacerse sobre los bienes de una persona fallecida podrán hacerse con la simple designación del difunto de la manera más clara que se pueda. Art. 11.- Los derechos de hipotecas puramente legal, del Estado, de los Municipios y establecimientos públicos sobre los bienes de los cuentadantes; los de los menores o sujetos a interdicciones respecto de sus tutores; los de las mujeres casadas sobre los bienes de sus esposos, se inscribirán mediante la presentación de dos facturas que contengan solamente: 1ro. los nombres, profesión y domicilio real del acreedor, y el domicilio por o para él en la Provincia o Distrito; 2do. los nombres, profesión, domicilio o designación precisa del deudor; 3ro. la naturaleza de los derechos que se propone conservar y el importe de su valor en cuanto a los objetos determinados, sin que haya obligación de fijarlos respecto de los que sean condicionales, eventuales o indeterminados. Art. 12.- El Conservador de Hipotecas hará mención en su libro o registro, del contenido de las facturas, entregando al requerente tanto el título o su copia, como una de dichas facturas, al pie de la cual certificará haber hecho la inscripción. Art. 13.- El acreedor inscrito por un capital que produzca interés o rédito, tiene derecho a ser colocado durante dos años solamente y por el corriente, en el mismo rango de hipotecas que para su capital, sin perjuicio de las inscripciones particulares que deban hacerse, que tengan hipotecas desde su fecha, para los réditos distintos de los conservadores por la primera inscripción. Art. 14.- Las cesiones de créditos inmobiliarios se harán constar al margen de las inscripciones anteriores a requerimiento del cesionario hecho en el mismo acto de la cesión. Art. 15.- Al que haya requerido una inscripción, lo mismo que a sus representantes o cesionarios por acto auténtico, les es potestativo mudar en el libro o registro de hipotecas, el domicilio que hayan elegido, obligándose a escoger e indicar otro en el mismo Distrito o Provincia. Art. 16.- Si la viuda, el menor al llegar a la mayor edad, el que se ve libre de interdicción, sus herederos o causahabientes, no han hecho inscribir sus respectivos derechos dentro del año que sigue a la disolución del matrimonio o a la conclusión de la tutela, su hipoteca no produce efecto respeto de terceros sino desde el día en que se hubieren hecho las inscripciones ulteriores. Art. 17.- En el caso que las mujeres puedan ceder su hipoteca legal, o renunciar a ella, esta renuncia o aquella cesión deben hacerse por actos auténticos; y los cesionarios no estarán libres respecto de terceros, sino por la inscripción de la hipoteca hecha en su beneficio, o por la mención de la subrogación realizada al margen de la inscripción anterior. Las fechas de las inscripciones determinan el orden en el cual los que hayan obtenido las cesiones o renuncias, ejercitan los derechos hipotecarios de la mujer. Art. 18.- Las inscripciones conservan la hipoteca y el privilegio por espacio de 10 años, contados desde el día de su fecha, cesando su efecto si dichas inscripciones no se hubieren renovado antes de expirar este plazo. Art. 19.- (Dec. 3590 de 1895; Orden Ejecutiva 665 de 1921) Se percibirá un derecho proporcional de cinco por mil sobre el capital de todo crédito hipotecario que se inscriba en la Oficina de Hipotecas. Art. 20.- No se cobrará sino un solo derecho de inscripción por cada crédito, sea cual fuere el número de los acreedores y el de los deudores. Art. 21.- Si hubiere lugar a inscribir un mismo crédito en más de una Oficina de Hipoteca, el derecho se satisfará por completo en la primera en que se haga la inscripción y no se pagará por los demás sino los honorarios del Conservador de Hipotecas. Art. 22.- Los gastos de inscripción son de cuenta del deudor, no habiéndose convenido lo contrario, anticipándose los adelantos por el que hace la inscripción menos en las hipotecas legales, por cuya inscripción el Conservador tiene el recurso abierto contra el deudor. CAPITULO III DE LA CANCELACION Y REDUCCION DE LAS INSCRIPCIONES Art. 23.- Las inscripciones se cancelan por el consentimiento de las partes interesadas, que tengan capacidad para este objeto, o en virtud de una sentencia en última instancia, o pasada en autoridad de cosa juzgada. Art. 24.- En uno y otro caso, los que requieran la cancelación depositarán en la Oficina de Hipotecas el comprobante auténtico del consentimiento o la copia de la sentencia. Art. 25.- La cancelación o reducción de toda inscripción se colocará al margen de esta, firmando la nota el Conservador de Hipotecas con expresión de la fecha en que se extiende y de la copia del acta o sentencia en virtud de la cual se hace la cancelación o reducción. Art. 26.- La copia del acta o sentencia de que tratan los artículos anteriores, quedará depositada en el archivo de la oficina de hipoteca, estando obligado el Conservador a formar con ellos un expediente especial, anotándose en cada una de ellas la fecha de la cancelación o reducción y el folio del libro o registro. CAPITULO IV DE LAS TRANSCRIPCIONES Y DERECHOS QUE DEBEN ABONARSE POR ELLAS Art. 27.- Se transcribirán en la Oficina de Hipotecas donde radiquen los bienes: 1ro. Todo acto entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, o de derechos reales susceptibles de hipotecas; 2do. Todo acto que contenga renuncia a estos mismos derechos; 3ro. Las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los expresados; 4to. Toda sentencia de adjudicación que no sean dictadas sobre licitación realizada en beneficios en un coheredero o de un copartícipe. Art. 28.- Deberán igualmente transcribirse: 1ro. todo acto constitutivo de anticresis, de servidumbre, de uso y de habitación; 2do. todo acto que contenga renuncia de estos mismos derechos; 3ro. Las sentencias que declarasen su existencia en virtud de un contrato verbal; 4to. Los arrendamientos cuya duración exceda de más de cuatro años (Ley 1306 de 1930) ; 5to. Cualquier acto o sentencia en que se haga constar, aún para arrendamientos de menos duración, el anticipo o cesión de una suma equivalente a tres años de alquiler o rentas no vencidas. Art. 29.- Hasta el momento en que sean transcritas no, pueden oponerse a terceros que tengan derechos sobre el inmueble, y que hayan conservado conforme a las leyes los derechos que resulten de los actos y sentencias expresadas en los artículos anteriores. Los arrendamientos que no hayan sido transcritos, no pueden oponerles en cuanto a la duración mayor de diez años. Art. 30.- Toda sentencia que pronuncie la resolución, nulidad o rescisión de un acto transcrito debe anotarse al margen de la transcripción hecha en el libro o registro, dentro del mes siguiente al día en que aquella haya obtenido autoridad de cosa juzgada. El abogado que haya obtenido la sentencia está obligado a realizar aquella operación remitiendo al Conservador de Hipotecas una factura firmada por él, de la cual debe darse recibo. Art. 31.- También se transcribirán en el registro o libro destinado al efecto, los actos de embargos inmobiliarios o las actas de denuncia de los mismos por parte de los bienes sujetos al embargo que radiquen en la Provincia o Distrito. Art. 32.- El Conservador de Hipotecas, cuando al efecto sea requerido, debe entregar, bajo su responsabilidad, un estado especial o general de las transcripciones o menciones prescritas en los artículos precedentes. Art. 33.- Se percibirá por derecho de transcripción de los actos de que trata el presente capítulo (Ley 2660 de 1950) el uno por ciento; (Ley 3441 de 1952) : el uno por ciento adicional, (Ley 32 de 1974) : el 2% adicional sobre el precio que conste en los mismos, sin que tal precio baje del que equitativamente constituya el valor comercial de los terrenos o derechos reales comprendidos en el documento; entendiéndose que en la venta con pacto de retro o retroventa que se verifiquen con arreglo a las disposiciones del Capítulo VI, Título VI, Libro III, del Código Civil, regirán los derechos prescritos en este Capítulo, pero pudiendo ejercerse la facultad de retracto o retroventa sin que por ello se exijan derechos adicionales aparte. Art. 34.- Cuando un mismo acto dé lugar a transcribirse en otra Oficina de Hipotecas, se regulará el derecho en la forma que establece el artículo 21 de la presente Ley, respecto a las inscripciones. Art. 35.- (Ley 2160 de 1949): Los derechos y gastos de transcripción están a cargo de adquirientes, o de la otra parte cuando así se estipule entre ellas. CAPITULO V DE LA CONTABILIDAD Art. 36.- (O. E. 665 de 1921): Los derechos por inscripción y transcripción señalados en esta Ley son rentas municipales e ingresarán en la caja de los Ayuntamientos de los Municipios en que radiquen los bienes inscritos o transcritos: - Cuando la propiedad esté ubicada en el Municipio donde el Conservador de Hipotecas tenga su oficina, este entregará los derechos directamente al Ayuntamiento de dicho Municipio. - Cuando la propiedad esté ubicada en un Municipio que no sea el que el Conservador de Hipotecas tenga su oficina, este remitirá los derechos inmediatamente al Tesorero Municipal junto con una relación que especifique la naturaleza del documento sometido al pago de derechos, su fecha y los nombres de las partes; y el Tesorero, a su vez, entregará los derechos al Ayuntamiento del Municipio donde esté ubicado el inmueble. - Todo documento que se refiera a bienes inmuebles ubicados en más de un municipio, sometido al pago del derecho proporcional establecido en la precitada Ley Sobre Registro y Conservación de Hipotecas, debe contener una declaración, hecha por una de las partes interesadas, en la cual se hará constar la porción de la suma principal, expresada en el documento, que corresponda a cada Municipio; y el Conservador de Hipotecas de la Provincia donde primeramente haya sido hecha la inscripción o transcripción, remitirá en seguida al Tesorero Municipal la cantidad total de los derechos junto con una relación que especifique la naturaleza del documento, la fecha de este, los nombres de las partes, y una copia de la declaración mencionada en este mismo artículo. El Tesorero Municipal distribuirá los derechos entre los Municipios interesados en la proporción mencionada en la predicha declaración. - Si dentro de cinco días después de percibir los derechos el Conservador de Hipotecas dejare de remitirlos íntegramente, junto con la correspondiente relación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la ley 665 de 1921, sufrirá pena de multa cuya cuantía no será menor del cinco ni mayor de diez porciento de la suma total de los derechos. Art. 37.- Los Conservadores de Hipotecas asentarán en el libro o registro destinado a llevar la contabilidad, todo los derechos que perciban por inscripciones y transcripciones, de conformidad a la presente ley, con expresión del acto o sentencia que causare el derecho y la fecha de la inscripción. Este libro se cerrará el último día de cada mes. Art. 38.- El Conservador de Hipotecas dará cuenta dentro de los cinco primeros días del mes subsiguiente, de todas las entradas que hubiere percibido, acompañado de un estado expresivo del número de actos que aparezcan en el libro o registro destinado a llevar contabilidad. Art. 39.- El estado y suma percibida se entregará al Tesorero de Ayuntamiento de la cabecera de Provincia o Distrito respectivo, quien dará recibo al pie de la cuenta original en el libro o registro, conservando en su poder el estado certificado por el Conservador de Hipotecas, que le servirá de comprobante de ingresos. CAPITULO VI HONORARIOS DEL CONSERVADOR DE HIPOTECAS Art. 40.- Los Conservadores de Hipotecas cobrarán a su provecho los siguientes honorarios: El cinco por ciento del ingreso de los derechos de inscripción transcripción que se hiciesen: - Para la anotación en el libro o registro diario, de las entregas de actas de mutación que hagan las partes al Conservador para ser transcritas, o de las obligaciones, sentencias o facturas para ser inscritas, cuando lo efectuaren, cincuenta centavos. - Por la inscripción en el libro o registro correspondiente de la obligaciones de créditos hipotecarios, a requerimiento de parte comprendida la nota o certificación colocada al pie del acto, dos pesos. Por la nota de cesión, cancelación o reducción de toda hipoteca, al margen de la inscripción, y certificación al pie del acto copia de sentencias, dos pesos. - Por toda certificación que expida el Conservador, bien sea de la existencia de alguna acta en sus libros, o de no existir ninguna, dos pesos. - Por transcripción de cualquier acto, un peso por foja del libro correspondiente. - Por toda copia confrontada de los actos que consten en sus libros un peso por foja. - Por la transcripción del acta de embargo inmobiliario, un peso por foja del libro correspondiente. - Por la transcripción del acta de denuncia del embargo inmobiliario un peso por foja. - Por cualquier mención que se hiciere a requerimiento de parte al margen de los libros de inscripción o de transcripción, y constancia de haberlo efectuado, dos pesos. - Por acta del Conservador, haciendo constar su negativa a transcribir un acto inmobiliario por existir embargo precedente, dos pesos. - Por derecho de busca de documento que no sean inscripciones hipotecarias, cincuenta centavos por cada año, si no se les indicase aquel en que se encuentre el documento y un peso si se les indica el año. Párrafo (Der. Ley 25 de 1963). Especifica que los Directores de Registro Civil y Conservadores de Hipotecas percibirán como única renumeración el sueldo que le asignen los Ayuntamientos. CAPITULO VII DISPOSICIONES GENERALES Art. 41.- Los libros o registros de las oficinas de hipotecas son públicos y toda persona tiene derecho a exigir copia de ellos, bien sea de las inscripciones y transcripciones que en ellos existan, o certificados de no existir ninguna. Art. 42.- Las certificaciones o notas de inscripciones o transcripciones colocadas por el Conservador al pie de las facturas o copias de actos o sentencias serán visadas por el Tesorero Municipal, quien llevará un registro especial al efecto, para la confrontación de la contabilidad. Párrafo.- En dicho registro no se necesitará hacer mención del objeto del acto, bastando solamente hacer notar la fecha de la loma de razón, o transcripción, número que lleva y folio del libro del registro. Art. 43.- Las Oficinas de Hipotecas están bajo la inmediata vigilancia e inspección de los Tribunales y Juzgado de Primera Instancia de la Provincias o Distritos; y el Fiscal de los mismos debe visitar cada tres meses dichas oficinas, para cerciorarse de que se cumple con todas las formalidades requeridas por el Código Civil y la presente Ley, estando obligados a denunciar al tribunal o juzgado las infracciones que notaren. Art. 44.- (Derogado). Art. 45.- (Mod. por Dec. N°. 55 de 1982 que establece como horario de trabajo de las Oficinas Públicas del Estado de 7:30 am a 2:30 pm, de Lunes a Viernes). Las Oficinas de Hipotecas estarán abiertas lodos los días no feriados desde las siete de la mañana hasta las seis de la larde. Párrafo.- Los días de vacaciones señalados por la Ley 821 de 1927 de Organización Judicial, con excepción de los feriados, no se incluyen en éstas, siendo hábiles para hacer las inscripciones en las oficinas de Hipotecas. Art. 46.- Ninguna de las disposiciones contenida en la presente Ley, son aplicables a aquellas actas que hayan adquirido fecha cierta, ni a las sentencias dictadas con anterioridad al 17 de Abril del año 1884, fecha en que fue sancionado el Código Civil. Art. 47.- Los Conservadores de Hipotecas son responsables de las faltas que cometieren en el cumplimiento de su deber, así como de los perjuicios que ocasionaren y están obligados a cumplir todas las prescripciones de la presente Ley, bajo las penas que señala el Código Civil. Art. 48.- La presente Ley en nada deroga las disposiciones del Código Civil referente a los privilegios e hipotecas y será enviada al Poder Ejecutivo para su promulgación. Dada en la sala de sesiones del Congreso Nacional, a los 27 días del mes de mayo de 1890; año 47 de la Independencia y 27 de la Restauración. El Presidente -Pedro M. GarridoLos Secretarios. -A.Andreu.- Natalio Redondo. Ejecútese, comuníquese por la Secretaría correspondiente, publicándose en todo el territorio de la República para su cumplimiento. Dado en el Palacio Nacional de Santo Domingo, capital de la República, a los 21 días del mes de junio de 1890; año 47 de la Independencia y 27 de la Restauración. El presidente de la República, ULISES EUREAUX Refrendada: El Ministro de Justicia e Instrucción Pública interino -A. W. y Gil. YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 VIII PUBLICIDAD DE LAS HIPOTECAS Y DE LOS PRIVILEGIOS Orientaciones de la Unidad VIII. En esta unidad se tratan los siguientes temas: Publicidad de los privilegios e hipotecas; Inscripciones hipotecarias; efectos de las hipotecas sobre los terceros; extinción de la hipoteca; cancelación y reducción de las Inscripciones; las transcripciones; y las funciones del Conservador de Hipotecas. La competencia a desarrollar en el participante es: Analiza los distintos y privilegios y el modo en que se realiza la publicidad de las hipotecas de inmuebles no registrados, para asesorar de manera efectiva a los clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Analiza los distintos y privilegios y el modo en que se realiza la publicidad de las hipotecas de inmuebles no registrados, para asesorar de manera efectiva a los clientes. Esquema de contenido de la Unidad VIII. 8.1 Publicidad de los privilegios e hipotecas. 8.2 Inscripciones hipotecarias. 8.3 Efectos de las hipotecas sobre los terceros. 8.4 Extinción de la hipoteca. 8.5 Cancelación y reducción de las inscripciones. 8.6 Las transcripciones. 8.7 Funciones del Conservador de Hipotecas. 214 8.1 Publicidad de los Privilegios e Hipotecas. Para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos con respecto de estos, la ley exige el requisito de la publicidad en la oficina de Conservaduría de Hipotecas, solo con algunas excepciones de ciertos privilegios que quedan exentos de la indicada publicidad. Expresan Henri, León y Jean Mazeaud (P. 321): Los terceros tienen interés en conocer el estado y la capacidad de las personas con las cuales tratan-con ese fin el legislador ha organizado la publicidad de las partidas del registro civil-; le igualmente, la situación jurídica de los bienes que constituyan el objeto de sus convenciones. Es decir, es de interés práctico la publicidad inmobiliaria a fin de preservar los derechos de los terceros y las garantías de los créditos. Dispone el artículo 2106 del Código Civil: No producen efecto los privilegios entre los acreedores respecto de los inmuebles, sino cuando los han hecho públicos, inscribiéndolos en el registro del conservador de hipotecas de la manera que se determina por la ley, contándose desde la fecha de esta inscripción bajo las solas excepciones siguientes. Asimismo; pero en cuanto a las hipotecas, expresa el artículo 2134 del indicado Código, que para que las hipotecas adquieran rango, sean estas legales, judiciales o convencionales, es requerida la publicidad de estas en la Oficina del Conservador de Hipotecas. Es decir, en principio, tanto los privilegios como las hipotecas deben ser inscritas en la oficina del Conservador de Hipotecas para ser ejecutables en favor de los acreedores titulares de estos derechos y ser oponibles a los terceros. Es importante resaltar que tanto en cuanto a las hipotecas como respecto de los privilegios que recaen sobre inmuebles, la competencia del Conservador de Hipotecas aplica cuando estos están sin sanear, de lo contrario realizar dichas inscripciones no corresponde al indicado funcionario, sino al Registrador de Títulos. Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos. 215 Henri, León y Jean Mazeaud (P. 406) hicieron referencia a dos sistemas de publicidad inmobiliaria: la publicidad personal y la publicidad real. Afirmaron que: …dentro del sistema de publicidad personal, las averiguaciones se efectúan con la ayuda del repertorio alfabético o de ficheros clasificados por los nombres de las personas, por estar agrupados bajo el nombre de una persona todos los informes concernientes a los inmuebles de esa persona. Más adelante, se refieren dichos autores al sistema de publicidad real, el cual afirmaron es “muy superior”, consistente en que: “todos los informes se agrupan por inmueble; basta entonces al tercero que desee informarse, con dar las indicaciones que permitan individualizar la finca, para que aparezcan en una sola averiguación todos los informes concernientes a ese inmueble.” Se parecería que este sistema de publicidad real al actual Sistema Torrens que se adoptó en la República Dominicana en el año 1920, el cual se tratará más adelante. Sin embargo, el sistema al que se refieren los hermanos Mazeaud es un sistema que se adoptó en Francia el año 1955 para ser aplicado conjuntamente con el sistema personal, por nombres de las personas, llevado también por el Conservado de Hipotecas. 8.2 Inscripciones Hipotecarias Para que la publicidad inmobiliaria sea efectiva es necesario que el Conservador de Hipotecas en donde se inscriben sea territorialmente competente, es decir, debe ser el del municipio o distrito judicial en que se encuentren ubicados los bienes objeto de gravamen. Al respecto establece el artículo 2146 del Código Civil: Las inscripciones se hacen en la oficina de conservación de hipotecas, establecida para la común o distrito judicial en que estén situados los bienes sujetos al privilegio o a la hipoteca. No producen ningún efecto, si se hicieren en el plazo dentro del cual los actos realizados antes de declararse las quiebras se califican como nulos. Lo mismo tiene lugar entre los acreedores de una sucesión, si no se ha hecho la inscripción sino por uno de ellos después de abierta aquélla, y en el caso en que no haya sido aceptada sino a beneficio de inventario. Nociones de Derecho Comercial II 216 De igual manera, dispone el artículo 9 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas que las inscripciones hipotecarias deben hacerse en la oficina de hipotecas establecida en la Provincia o Distrito en que estén situados los bienes sujetos al privilegio o la hipoteca. El indicado texto legal, coincidiendo con lo expresado en el artículo 2148 del Código Civil, indica también los requisitos que deben cumplirse para realizar la inscripción: Debe presentar el acreedor o la persona que este apodere, el original del acto o una copia certificada del mismo o de la sentencia, en caso de que el privilegio o la hipoteca sea consecuencia de una decisión judicial. Deberá presentarse ante el Conservador de Hipotecas, doble factura, las cuales contendrán: a) El nombre, apellido, domicilio del acreedor, su profesión, si tuviere alguna, y la elección de domicilio hecha por él en un punto cualquiera de la Provincia o Distrito de la oficina de hipotecas; b) El nombre, apellido, domicilio del deudor; su profesión si la tuviere, o una designación individual y especial, tan clara, que por el individuo que esté gravado con la hipoteca; c) La fecha y naturaleza del título; d) El importe del capital de los créditos expresados en el título o avaluado por el que hace la inscripción, según las rentas y prestaciones, o los derechos eventuales, condicionales o indeterminados en el caso en que haya sido mandada dicha evaluación, así como también el importe de los accesorios de estos capitales y la época en que son exigibles; e) La indicación de la especie y situación de los bienes sobre los que se propone conservar su privilegio o su hipoteca. Esta última disposición no es necesaria en el caso de las hipotecas legales o judiciales; a falta de convenio, una sola inscripción para estas hipotecas, abraza todos los inmuebles comprendidos en la Provincia o Distrito del Registro. Para la inscripción de las hipotecas legales el artículo 11 de la indicada Ley de Registro y Conservación de Hipotecas establece, al igual que el artículo 2155 del Código Civil, que las dos facturas deben contener solo: a) Los nombres, profesión y domicilio real del acreedor, y el domicilio por o para él en la Provincia o Distrito; b) Los nombres, profesión, domicilio o designación precisa del deudor; 217 c) La naturaleza de los derechos que se propone conservar y el importe de su valor en cuanto a los objetos determinados, sin que haya obligación de fijarlos respecto de los que sean condicionales, eventuales o indeterminados. La inscripción de las hipotecas es de gran importancia, ya que es esta la que determina el rango de la misma, teniendo preferencia el acreedor que tiene una inscripción en primer rango frente a los que la tienen en segundo y en tercer rango, y en consecuencia siendo preferido para el cobro quien la realizó primero. Cabe destacar que cuando los acreedores hipotecarios inscriben su correspondiente gravamen el mismo día, el rango de sus hipotecas es el mismo, sin importar cuál realizó la publicidad en la mañana y cuál lo hizo en la tarde. Las inscripciones hipotecarias, igual que los privilegios, tiene una vigencia de diez años, por lo que deben ser renovadas transcurrido dicho lapso para que continúen surtiendo los efectos de garantizar el crédito. Si bien pueden ser gravados varios inmuebles en virtud de determinada deuda, es necesario mantener el principio de proporcionalidad, y se consideran excesivos y pasibles de ser reducidos los gravámenes realizados a varios inmuebles cuando el valor de solo uno estos suficiente para garantizar el crédito. Así lo establece el artículo 2162 del Código Civil al expresar: “Se reputan excesivas las inscripciones que gravitan sobre muchas fincas, cuando el valor de una o de algunas de ellas pasan en más de un tercio, en bienes libres, del importe de los créditos en capital y accesorios legales.” También son reducibles las inscripciones de hipotecas de naturaleza condicional, eventual o indeterminada, realizadas en base a la tasación hecha por el acreedor y cuyos créditos no se encuentren indicados e identificados en el contrato mediante el cual se constituye dicha garantía. Esta afirmación se desprende de lo establecido en el artículo 2163 del Código Civil, que expresa: Pueden también reducirse como excesivas las inscripciones hechas, según tasación practicada por el acreedor, de los créditos que no se han regulado por el contrato, en lo concerniente a las hipotecas que hayan de hacerse para su seguridad, y que por su naturaleza sean condicionales, eventuales o indeterminadas. Nociones de Derecho Comercial II 218 8.3 Efectos de las Hipotecas sobre los terceros. Cuando un inmueble se encuentra gravado mediante una hipoteca y es trasferido a terceros, estos no se encuentran protegidos a causa de desconocimiento de la existencia de la hipoteca, siempre que esta hubiera sido debidamente inscrita en la oficina correspondiente antes de la adquisición del inmueble por parte del tercero, en consecuencia, no es admisible que estos aleguen ignorar la existencia del gravamen. El contrato mediante el que se constituye la hipoteca es oponible a las partes contratantes, sin necesidad de haber sido inscrita; sin embargo, en el caso de los terceros es diferente, y para que pueda surtir efectos sobre estos es imprescindible el requisito de la inscripción. Es importante destacar que no existen hipotecas ocultas, y desde el momento en que se le da publicidad a las mismas son oponibles a los terceros y concede al acreedor el derecho de preferencia y de persecución para el cobro del crédito, sin importar que el inmueble se encuentre en manos de un tercero, caso en el cual sería embargado el inmueble y la única opción que el tercero tendría es contra su vendedor. Al respecto establece el artículo 2166 del Código Civil: “Los acreedores que tienen privilegios o hipotecas inscritas sobre un inmueble tiene siempre acción sobre éste, cualquiera que sea su dueño, para que se les coloque y pague, según el orden de sus créditos o inscripciones.” Si el tercero que adquirió el inmueble desea quedarse con la propiedad de este deberá pagar la deuda del vendedor, a la que está obligado por efecto de la inscripción hipotecaria, así como los intereses que se hubiesen originado. Dispone el artículo 2168 del Código Civil: “El tercero detentador está obligado en el mismo caso, o a pagar todos los intereses y capitales exigibles, cualquiera que sea su importe, o a abandonar el inmueble hipotecado sin reserva alguna.” Si el tercero comprador del inmueble no realiza el pago de la deuda que originó la hipoteca, los acreedores privilegiados tienen derecho a embargar y a vender en pública subasta dicho bien, quedando totalmente desposeído el tercer adquirente. Expresa el artículo 2169 del Código Civil: En el caso de no cumplir el tercero detentador cualquiera de dichas obligaciones, cada uno de los acreedores con hipoteca tiene derecho para hacer vender el inmueble 219 hipotecado, después de los treinta días de hecho el mandamiento al deudor originario; y de habérsele hecho notificación al tercero detentador para el pago de la deuda exigible, o el abandono de la finca. 8.3 Extinción de los privilegios e hipotecas Como toda obligación los privilegios e hipotecas también pueden ser objeto de extinción; las causas se encuentran establecidas en el artículo 2180 del Código Civil: 1º. por la extinción de la obligación principal; 2º. por la renuncia del acreedor a la hipoteca; 3º. por el cumplimiento de las formalidades y las condiciones prescritas a los terceros detentadores, para hacer libres los bienes que hayan adquirido; 4º. por la prescripción. Expresan Henri, León y Jean Mazeaud (P. 225) que los modos de extinción total de la hipoteca son: “la renuncia a la hipoteca por el acreedor; la pérdida del bien hipotecado y la prescripción.” Afirman dichos autores que: “cuando el inmueble sea destruido enteramente, la hipoteca desaparece, salvo en los casos excepcionales en los que el legislador ha admitido una subrogación legal.” Se entiende que los hermanos Mazeaud, se referían a la destrucción de la edificación construida en el terreno, no al inmueble completo. Es importante señalar que cuando se hipoteca un inmueble dicho gravamen no recae solo sobre la mejora, sino sobre el terreno con todos sus accesorios. Las inscripciones hipotecarias, igual que los privilegios, tiene una vigencia de diez años, por lo que deben ser renovadas transcurrido dicho lapso para que continúen surtiendo los efectos de garantizar el crédito. Indican Henri, León y Jean Mazeaud (P. 227): En principio, la extinción de la hipoteca lleva consigo la desaparición del derecho de persecución y del derecho de preferencia: la hipoteca desaparece enteramente. A veces, sin embargo, el derecho de persecución es el único que desaparece, por subsistir sobre el precio el derecho de preferencia; la hipoteca no se extingue sino parcialmente. Nociones de Derecho Comercial II 220 Este plazo para la prescripción de los privilegios e hipotecas se encuentra establecido en el artículo 18 de la sobre Registro y Conservación de Hipotecas, que coincide con el 2154 del Código Civil, según el cual: “Las inscripciones conservan la hipoteca y el privilegio por espacio de diez años, contados desde el día de su fecha, cesando su efecto si dichas inscripciones no se hubieren renovado antes de expirar este plazo.” Es necesario que las inscripciones de los privilegios e hipotecas sean renovadas cada diez años, y así evitar la prescripción extintiva de la acción judicial respecto de estos. Cabe resaltar que cuando opera la prescripción de una acción, si esta es intentada obviando tal situación, esta sería rechazada por el juez que conozca el caso, sin importar si en el fondo, el acreedor era o no titular del derecho alegado. 8.4 Cancelación y Reducción de las Inscripciones Para la cancelación de una hipoteca convencional se requiere del consentimiento por escrito de las partes envueltas en el contrato que dio origen a dicho gravamen. No basta con la carta de saldo que comprueba la extinción de la obligación mediante el pago de la deuda, sino que es requerido un “acto de cancelación de hipoteca”, con firmas legalizadas por un Notario Público. Mediante dicho documento el acreedor declara haber recibido la suma correspondiente al crédito y descarga al deudor por dicha obligación, asimismo, autoriza al Conservador de Hipotecas, o al Registrador de Títulos (según corresponda) a cancelar la hipoteca del inmueble gravado. Al igual que el artículo 2157 del Código Civil, establece el artículo 23 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas que: “Las inscripciones se cancelan por el consentimiento de las partes interesadas, que tengan capacidad para este objeto, o en virtud de una sentencia en última instancia, o pasada en autoridad de cosa juzgada.” En caso de negativa del acreedor satisfecho en el pago a otorgar al deudor del documento que le permita cancelar la hipoteca, este puede dirigirse ante el Juez competente y solicitar que ordene la cancelación de la misma, para lo cual debe probar que ha saldado la deuda contraída. Expresa el artículo 2159 del Código Civil: La cancelación no consentida, se pide al tribunal del distrito en que se hizo la inscripción, a no ser que dicha inscripción haya tenido lugar para la seguridad de una condena eventual o indeterminada, sobre cuya ejecución o liquidación el deudor y 221 el acreedor presunto estén litigando o deban ser juzgados por otro tribunal, en cuyo caso la demanda de cancelación debe presentarse o remitirse a este último… La forma en que se publica la cancelación de la hipoteca se encuentra establecida en el artículo 25 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas: La cancelación o reducción de toda inscripción se colocará al margen de esta, firmando la nota el conservador de hipotecas con expresión de la fecha en que se extiende y de la copia del acta o sentencia en virtud de la cual se hace la cancelación o reducción. Con la cancelación de la inscripción hipotecaria queda liberado el inmueble, por lo que es de gran importancia que se realice la publicidad de la extinción de la misma a los fines de que los terceros, sean estos posibles acreedores o futuros compradores puedan obtener resultados fidedignos al realizar la consulta del estado jurídico del inmueble. 8.5 Las transcripciones Además de la publicidad de las hipotecas y de los privilegios, existen otros actos o contratos que deben ser transcritos ante el Conservador de Hipotecas. Según establece el artículo 27 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas, deben ser trascritos en la oficina de hipotecas donde radiquen los bienes: 1) Todo acto entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, o de derechos reales susceptibles de hipotecas; 2) Todo acto que contenga renuncia a estos mismos derechos; 3) Las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los expresados; 4) Toda sentencia de adjudicación que no sean dictada sobre licitación realizada en beneficio de un coheredero o de un copartícipe. Cuando se realiza un acto de venta, de donación, etc. mediante el cual queda transferida la propiedad inmobiliaria también es necesario realizar la trascripción íntegra de dichos actos, es decir, deben copiarse letra a letra. Asimismo, los actos que cambien el estado jurídico de dichos inmuebles y otros más que refiere el indicado texto legal. Indican Henri, León y Jean Mazeaud (P. 419): La transmisión no es oponible a los terceros más que por la publicidad. De lo anterior resulta, que entre dos adquirientes que tengan sus derechos adquiridos del mismo Nociones de Derecho Comercial II 222 enajenante, no es preferido el que haya adquirido primero, sino el que primero haya publicado su derecho. También deben ser objeto de transcripción, de conformidad con el artículo 28 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas: 1) Todo acto constitutivo de anticresis, de servidumbre, de uso y de habitación; 2) Todo acto que contenga renuncia de estos mismos derechos; 3) Las sentencias que declarasen su existencia en virtud de un contrato verbal; 4) Los arrendamientos cuya duración exceda de más de nueve años; 5) Cualquier acto o sentencia en que se haga constar, aún para arrendamiento de menos duración, el anticipo o cesión de una suma equivalente a tres años de alquileres o rentas no vencidas. La razón de la obligatoriedad de dicha publicidad hacerlos oponibles a los terceros, en cuyo caso estos no podrían alegar ignorancia y ser considerados “terceros adquirientes de buena fe”. Es claro el artículo 29 de la indicada Ley el expresar: “Hasta el momento en que sean transcritas no pueden oponerse a terceros que tengan derechos sobre el inmueble, y que hayan conservado conforme a las leyes los derechos que resulten de los actos y sentencias expresadas en los artículos anteriores.” Al hacer referencia a la transcripción obligatoria de estos actos es importante destacar la necesidad de que los inmuebles objeto de tal publicidad estén sin sanear o no se haya iniciado el proceso de saneamiento, es decir, todavía formen parte del Sistema Ministerial, cuya publicidad se realiza en la Conservaduría de Hipotecas. De ahí que, si el inmueble objeto del contrato está saneado, no es requerida realizar la trascripción mencionada, ya que corresponden al Sistema Torrens, que se rige por otras disposiciones legales. Dispone el artículo 31 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas: “También se trascribirán en el registro o libro destinado al efecto los actos de embargos inmobiliarios o las actas de denuncia de los mismos por parte de los bienes sujetos al embargo que radiquen en la Provincia o Distrito.” Si bien, el procedimiento de embargo de inmuebles, aunque estén saneados es competencia de la jurisdicción de Derecho Común, como una excepción a la competencia 223 de la Jurisdicción Inmobiliaria, la publicidad inmobiliaria de proveniente de la sentencia de adjudicación debe realizarse en la Oficina del Registrador de Títulos, que es quien expedirá el nuevo certificado de propiedad en provecho del adjudicatario. En cuanto al acceso de los terceros a las informaciones contenidas en los libros o registros, el artículo 41 de la ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas expresa: “Los libros o registros de las oficinas de hipotecas son públicos y toda persona tiene derecho a exigir copia de ellos, bien sea de las inscripciones y trascripciones que en ellos existan, o certificados de no existir ninguna.” Es lógico que dichos registros puedan ser consultados de manera pública, ya que la finalidad de estos es dar notoriedad a los actos inscritos y que las actuaciones jurídicas sean oponibles a los terceros. Es importante diferenciar la transcripción obligatoria de ciertos actos ante el Conservador de Hipotecas, con el registro o inscripción de otros ante el mismo funcionario, pero en sus atribuciones de Registrador Civil o ante registradores civiles de otros municipios, los cuales no tiene dualidad de funciones, porque no son conservadores de hipotecas. La transcripción se realiza letra a letra, de manera íntegra; mientras que mediante el registro se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. Si bien hay actos que no necesariamente hay que registrar por mandato de la ley, lo más recomendable es hacerlo para darles fecha cierta y hacerlos oponibles a los terceros. Se registran los actos de aguacil; actos de venta de inmuebles saneados con los cuales no se haría transferencia ante el Registro de Títulos, por el momento; actas del estado civil; facturas, contratos, etc. El registro puede realizarse en cualquier oficina del registrador civil; mientras que la transcripción de actos relativos a inmuebles debe hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble. En cada provincia solo hay un Conservador de Hipotecas; pero existen varios registradores civiles. La Conservaduría de Hipotecas se encuentra en el municipio cabecera de la provincia, es decir, en a la ciudad principal; en cambio los registros civiles se encuentran en todos los municipios, aunque también en el municipio cabecera. Nociones de Derecho Comercial II 224 8.6 Funciones del Conservador de Hipotecas Son funciones del Conservador de Hipotecas las siguientes: a) La inscripción y trascripción de los actos que sean llevados ante dicho funcionario, concernientes a la conservación de las hipotecas, así como los que afecten la propiedad de inmuebles no saneados. b) Cumplir con el registro en los libros correspondientes, con las formalidades indicadas en el Código Civil y la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas. c) Percibir las sumas establecidas en la ley como tasa por las inscripciones y transcripciones correspondientes. d) Conservar y custodiar los libros o registros que están a su cargo. Los libros que debe conservar el Conservador de Hipotecas son los siguientes: o Uno para anotar la recepción de los actos que afectan la propiedad a los fines de ser transcritas; también para las facturas en los casos en que no sean transcritas de inmediato. Estas anotaciones las debe hacer el Conservador por orden numérico y de fechas. o Uno para registrar las inscripciones de actos contentivos de obligaciones y créditos garantizados mediante hipotecas; o Uno para trascribir los actos traslativos de derecho de propiedad realizados de manera voluntaria o por ejecución forzosa; o Uno para trascribir los actos del embargo inmobiliario; o Uno para el índice de las inscripciones, que deberá llevar por orden alfabético en base a las letras con la que inician los nombres de las calles en las ciudades, y de las secciones en los campos; o Uno destinado a llevar la contabilidad de la oficina. El incumplimiento de conservar los indicados libros, por el Conservador de Hipotecas conlleva responsabilidad para dicho funcionario. El artículo 6 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipoteca establece: Las notas de depósito, las inscripciones y transcripciones se harán en los registros o libros a continuación unas de otras, sin que exista entre ellas ningún claro ni interlínea bajo la pena al conservador que establece el artículo 2203 del Código Civil. 225 Las sanciones establecidas en el artículo 2203 del Código Civil implican multa de doscientos a cuatrocientos pesos; además de indemnización por daños y perjuicios. El libro o registro de inscripción se cerrará diariamente, lo cual debe certificar por escrito el Conservador de Hipotecas con su firma al pie del último registro. El artículo 8 de la ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas establece: En ningún caso, ni bajo pretexto alguno se podrán distraer los libros o registros y demás papeles depositados en la oficina de hipotecas, ni ser puesto bajo sello aun cuando se trate de acusación sobre falsedad; sin perjuicio no obstante, del derecho que tienen los Tribunales, jueces y partes interesadas para transportarse a la oficina de hipotecas y hacer constar, sin perjudicar el servicio público, el estado de los libros o registros y documentos cuya falsedad se alega; y hacer allí todas las verificaciones requeridas o que sean necesarias. Es decir, los libros y documentos que reposen en la oficina del Conservador no pueden ser llevados fuera ni pueden ser alterados o sellados por otras autoridades, aunque sean estas judiciales; sin embargo, los jueces tienen la facultad de trasladarse a las oficinas en donde se encuentran dichos libros, para hacer alguna comprobación o verificación respecto de estos. RESUMEN Resumen de la unidad VIII En principio, para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos deben ser inscritos en la oficina de Conservaduría de Hipotecas. Asimismo, para que las hipotecas adquieran rango es requerida la publicidad de estas en la Oficina del Conservador de Hipotecas. El Conservador de Hipotecas tiene competencia para la publicidad de las hipotecas y de los privilegios sobre inmuebles cuando estos están sin sanear, de lo contrario realizar dichas inscripciones corresponden al Registrador de Títulos. EL Conservador de Hipotecas competente para realizar las inscripciones es del municipio o distrito judicial en que se encuentren ubicados los bienes objeto de gravamen. Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos. Para realizar la inscripción de los privilegios e hipotecas el acreedor, o la persona apoderada, debe presentar al Conservador el original del acto o una copia certificada del mismo o de la sentencia, si el privilegio o la hipoteca ha sido consecuencia de una decisión judicial. La importancia de la inscripción de las hipotecas radica en que determina el rango de la misma, teniendo preferencia para el cobro el acreedor que realizó la inscripción primero. Si hay varios acreedores hipotecarios e inscriben su gravamen el mismo día, el rango de sus hipotecas es el mismo, sin importar cuál realizó la publicidad en la mañana y cuál lo hizo en la tarde. La vigencia de las inscripciones hipotecarias y de los privilegios es de diez años, por lo que deben ser renovadas transcurrido dicho lapso para que continúen surtiendo los efectos de garantizar el crédito. Se consideran excesivos y pueden ser reducidos los gravámenes realizados a varios inmuebles cuando el valor de solo uno estos suficiente para garantizar el crédito. El contrato mediante el que se constituye la hipoteca es oponible a las partes contratantes, sin necesidad de haber sido inscrita; pero para que pueda surtir efectos sobre estos es imprescindible el requisito de la inscripción, ya que no existen hipotecas ocultas. El tercero, comprador del inmueble hipotecado queda obligado a la por su vendedor, y si no realiza el pago de la deuda que originó la hipoteca, los acreedores privilegiados tienen derecho a embargar y a vender en pública subasta dicho bien, quedando totalmente desposeído el tercer adquirente; si desea quedarse con la propiedad deberá pagar la deuda del vendedor. Los privilegios e hipotecas también se extinguen por las siguientes causas: a) por la extinción de la obligación principal; b) por la renuncia del acreedor a la hipoteca; c). por el cumplimiento de las formalidades y las condiciones prescritas a los terceros detentadores, para hacer libres los bienes que hayan adquirido; d). por la prescripción.” Para la cancelación de una hipoteca convencional se requiere del consentimiento por escrito de las partes envueltas en el contrato que dio origen a dicho gravamen, es decir, un “acto de cancelación de hipoteca”, con firmas legalizadas por un Notario Público. En caso de negativa del acreedor satisfecho en el pago a otorgar al deudor del documento que le permita cancelar la hipoteca, este puede dirigirse ante el Juez competente y solicitar que ordene la cancelación de la misma, para lo cual debe probar que ha saldado la deuda contraída. Es de gran importancia que se realice la publicidad de la cancelación de la hipoteca a los fines de que se efectúe la extinción de la misma y que los terceros puedan tomar conocimiento del estado jurídico actual del inmueble. Además de la publicidad de las hipotecas y de los privilegios, deben ser transcritos ante el Conservador de Hipotecas los siguientes actos: a) Todo acto entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, o de derechos reales susceptibles de hipotecas; b) Todo acto que contenga renuncia a estos mismos derechos; c) Las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los expresados; d) Toda sentencia de adjudicación que no sean dictada sobre licitación realizada en beneficio de un coheredero o de un copartícipe. Si el inmueble objeto del contrato está saneado, no es requerida realizar la trascripción mencionada en la Conservaduría de Hipotecas, ya que corresponden al Sistema Torrens. Aunque el procedimiento de embargo de inmuebles, aunque estén saneados es competencia de la jurisdicción de Derecho Común, la publicidad inmobiliaria de proveniente de la sentencia de adjudicación debe realizarse en la Oficina del Registrador de Títulos. Hay actos que a los que la ley no exige su registro registrar; sin embargo, es recomendable hacerlo para darles fecha cierta y hacerlos oponibles a los terceros, por ejemplo: actos de venta de inmuebles saneados con los cuales no se haría transferencia ante el Registro de Títulos, por el momento; facturas, contratos en general, etc. Es importante diferenciar la transcripción del registro: La transcripción se realiza letra a letra, de manera íntegra; mientras que mediante el registro se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. El registro puede realizarse en cualquier oficina del registrador civil; mientras que la transcripción de actos relativos a inmuebles debe hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble. Los libros y documentos que reposen en la oficina del Conservador no pueden ser llevados fuera ni pueden ser alterados o sellados por otras autoridades, aunque sean estas judiciales; sin embargo, los jueces tienen la facultad de trasladarse a las oficinas en donde se encuentran dichos libros, para hacer alguna comprobación o verificación respecto de estos. Actividades de la unidad VIII 1. Realización de un análisis minucioso de la ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas, a los fines de responder lo siguiente: a) Indicación de la dualidad de funciones del Conservador de Hipotecas y cuáles son las competencias de dicho funcionario al respecto. b) Elaboración de un cuadro comparativo acerca de las diferencias entre registro de un acto y transcripción. Ejemplo de dos actos que deban trascribirse y dos que pueden registrarse. c) Indicación de las formalidades que debe cumplir el Conservador de Hipotecas para dar cumplimiento a la publicidad inmobiliaria. d) Elaboración de un cuadro comparativo destacando los elementos característicos y los principios del Sistema Ministerial y del Sistema Torrens. Ejercicio de autoevaluación I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. En principio, para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos deben ser inscritos en la oficina de Conservaduría de Hipotecas. ____ 2. El Conservador de Hipotecas tiene competencia para la publicidad de las hipotecas y de los privilegios sobre inmuebles cuando estos están saneados. ____ 3. El Conservador de Hipotecas competente para realizar las inscripciones es del municipio o distrito judicial en que se encuentren ubicados los bienes objeto de gravamen. ____ 4. Con la inscripción de las hipotecas se determina el rango de la misma. ____ 5. Si hay varios acreedores hipotecarios e inscriben su gravamen el mismo día, el rango de sus hipotecas es distinto, dependiendo cuál realizó la publicidad en la mañana y cuál lo hizo en la tarde. ____ 6. Se consideran excesivos y pueden ser reducidos los gravámenes realizados a varios inmuebles cuando el valor de solo uno estos suficiente para garantizar el crédito. ____ 7. El contrato mediante el que se constituye la hipoteca es oponible a las partes contratantes solo si ha sido inscrita. ____ 8. Si un tercero, comprador del inmueble hipotecado desea quedarse con la propiedad de dicho bien deberá pagar la deuda del vendedor. ____ 9. Los privilegios e hipotecas también se extinguen por la prescripción. ____ 10. Si el acreedor pagado se niega a otorgar al deudor el acto de cancelación de hipoteca, este puede dirigirse ante el Juez competente y solicitar que ordene la cancelación de la misma. _____ II. Completa, de manera correcta los siguientes enunciados: 1. Para que las hipotecas adquieran rango es requerida la publicidad de estas en la Oficina del ___________________. 2. La inscripción de las hipotecas sobre inmuebles saneados se realiza en la oficina del _____________________ 3. La vigencia de las inscripciones hipotecarias y de los privilegios es de ________ años. 4. Para que pueda surtir efectos sobre los terceros es imprescindible que la hipoteca sea ______________, ya que no existen hipotecas ocultas. 5. Para la cancelación de una hipoteca convencional se requiere un acto de _______________________ con firmas legalizadas por un Notario Público. 6. Deben ser transcritos ante el Conservador de Hipotecas los actos entre vivos, traslativos de ________________________, o de derechos reales susceptibles de hipotecas. 7. La publicidad inmobiliaria de proveniente de la sentencia de adjudicación debe realizarse en la Oficina del ___________________. 8. La ____________________se realiza letra a letra, de manera íntegra. 9. Mediante ___________________ se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. 10.La transcripción de actos relativos a inmuebles debe hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde se encuentra __________________. Bibliografía Básica Unidad VIII · Código Civil de la República Dominicana. · Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen II. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. RESPUESTAS A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN UNIDAD II. Punto I 1. F 2. F 3. V 4. V 5. F 6. V 7. V 8. F 9. V 10. F UNIDAD I. Punto1 1. F 2. V 3. F 4. F 5. F 6. F 7. F 8. F 9. F 10.F UNIDAD I. Punto 2 1. La capacidad, el consentimiento, un objeto cierto y una causa lícita. 2. El dolo, el error, la violencia y la lesión. 3. Compraventa. 4. Promesa de venta 5. Nula. 6. Esposos. 7. La sucesión UNIDAD II. Punto II. 1. Queda prohibido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando. 2. Arrendamiento 3. Es un contrato consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. 4. Entregar la cosa arrendada, entregarla en buen estado, garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendatario. 5. Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. 6. Una causa ajena (caso fortuito o fuerza mayor) BIBLIOGRAFÍA GENERAL · Carbanellas, Guillermo. (1994) Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Argentina: Ediciones Heliasta S.R.L. · Carnelutti, Francesco (1995). La prueba civil. Buenos Aires: Ediciones Arayú. · Código Civil de la República Dominicana. · Código de Procedimiento Civil Dominicano. · Código Penal de la República Dominicana. · Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 · Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios. · Isa, J. S. (2010). El contrato y los cuasicontratos. Santo Domingo: Corripio, C. por A. · Leiva Fernández, Luis. F.P. (1991). Derecho de retención. Buenos Aires: Editorial Astrea. · Ley 140-15 sobre Notariado. · Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas · Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles. · Ley 596 sobre Ventas Condicionales de Bienes Inmuebles. · Ley 6186 de Fomento Agrícola República Dominicana, del 1973. · Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932 · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen I. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen II. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen III. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Petit, E. (2007). Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido de la novena edición francesa por Manuel Rodríguez Carrasco, México, D.F..: Editorial Porrúa. · Sentencia civil relativa al expediente número 2010-4797 de fecha 10 de septiembre del 2014. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia No. 496, del 8 de junio de 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia Núm. 45 de fecha: 20 de enero de 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia número 214 de fecha 25 de marzo del 2015. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia TC/017/14 de fecha 11 del mes de agosto del 2014. Tribunal Constitucional Dominicano. · Sentencia número 28 del 21 de noviembre del 2012. B.J. 1224. Suprema Corte de Justicia. · Sentencia 17 de fecha 10 de octubre de 2012. B.J. No. 1223. Suprema Corte de Justicia. · Sentencia No. 138 del 28 de marzo de 2012. B.J. No. 1216. Suprema Corte de Justicia. Valencia, M. A. (2017). El Derecho de Retención. (Homenaje al Doctor Othón Pérez Hernández del Castillo). Vásquez, Alberto. (1962). Derecho de retención, Buenos Aires: Ediciones Depalma. Esta primera edición de Los contratos y las garantías. de Yudelka Padilla Maldonado se terminó de imprimir en Agosto de 2018, en los talleres de Reproducciones UAPA, Santiago, República Dominicana.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 VIII PUBLICIDAD DE LAS HIPOTECAS Y DE LOS PRIVILEGIOS Orientaciones de la Unidad VIII. En esta unidad se tratan los siguientes temas: Publicidad de los privilegios e hipotecas; Inscripciones hipotecarias; efectos de las hipotecas sobre los terceros; extinción de la hipoteca; cancelación y reducción de las Inscripciones; las transcripciones; y las funciones del Conservador de Hipotecas. La competencia a desarrollar en el participante es: Analiza los distintos y privilegios y el modo en que se realiza la publicidad de las hipotecas de inmuebles no registrados, para asesorar de manera efectiva a los clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Analiza los distintos y privilegios y el modo en que se realiza la publicidad de las hipotecas de inmuebles no registrados, para asesorar de manera efectiva a los clientes. Esquema de contenido de la Unidad VIII. 8.1 Publicidad de los privilegios e hipotecas. 8.2 Inscripciones hipotecarias. 8.3 Efectos de las hipotecas sobre los terceros. 8.4 Extinción de la hipoteca. 8.5 Cancelación y reducción de las inscripciones. 8.6 Las transcripciones. 8.7 Funciones del Conservador de Hipotecas. 214 8.1 Publicidad de los Privilegios e Hipotecas. Para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos con respecto de estos, la ley exige el requisito de la publicidad en la oficina de Conservaduría de Hipotecas, solo con algunas excepciones de ciertos privilegios que quedan exentos de la indicada publicidad. Expresan Henri, León y Jean Mazeaud (P. 321): Los terceros tienen interés en conocer el estado y la capacidad de las personas con las cuales tratan-con ese fin el legislador ha organizado la publicidad de las partidas del registro civil-; le igualmente, la situación jurídica de los bienes que constituyan el objeto de sus convenciones. Es decir, es de interés práctico la publicidad inmobiliaria a fin de preservar los derechos de los terceros y las garantías de los créditos. Dispone el artículo 2106 del Código Civil: No producen efecto los privilegios entre los acreedores respecto de los inmuebles, sino cuando los han hecho públicos, inscribiéndolos en el registro del conservador de hipotecas de la manera que se determina por la ley, contándose desde la fecha de esta inscripción bajo las solas excepciones siguientes. Asimismo; pero en cuanto a las hipotecas, expresa el artículo 2134 del indicado Código, que para que las hipotecas adquieran rango, sean estas legales, judiciales o convencionales, es requerida la publicidad de estas en la Oficina del Conservador de Hipotecas. Es decir, en principio, tanto los privilegios como las hipotecas deben ser inscritas en la oficina del Conservador de Hipotecas para ser ejecutables en favor de los acreedores titulares de estos derechos y ser oponibles a los terceros. Es importante resaltar que tanto en cuanto a las hipotecas como respecto de los privilegios que recaen sobre inmuebles, la competencia del Conservador de Hipotecas aplica cuando estos están sin sanear, de lo contrario realizar dichas inscripciones no corresponde al indicado funcionario, sino al Registrador de Títulos. Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos. 215 Henri, León y Jean Mazeaud (P. 406) hicieron referencia a dos sistemas de publicidad inmobiliaria: la publicidad personal y la publicidad real. Afirmaron que: …dentro del sistema de publicidad personal, las averiguaciones se efectúan con la ayuda del repertorio alfabético o de ficheros clasificados por los nombres de las personas, por estar agrupados bajo el nombre de una persona todos los informes concernientes a los inmuebles de esa persona. Más adelante, se refieren dichos autores al sistema de publicidad real, el cual afirmaron es “muy superior”, consistente en que: “todos los informes se agrupan por inmueble; basta entonces al tercero que desee informarse, con dar las indicaciones que permitan individualizar la finca, para que aparezcan en una sola averiguación todos los informes concernientes a ese inmueble.” Se parecería que este sistema de publicidad real al actual Sistema Torrens que se adoptó en la República Dominicana en el año 1920, el cual se tratará más adelante. Sin embargo, el sistema al que se refieren los hermanos Mazeaud es un sistema que se adoptó en Francia el año 1955 para ser aplicado conjuntamente con el sistema personal, por nombres de las personas, llevado también por el Conservado de Hipotecas. 8.2 Inscripciones Hipotecarias Para que la publicidad inmobiliaria sea efectiva es necesario que el Conservador de Hipotecas en donde se inscriben sea territorialmente competente, es decir, debe ser el del municipio o distrito judicial en que se encuentren ubicados los bienes objeto de gravamen. Al respecto establece el artículo 2146 del Código Civil: Las inscripciones se hacen en la oficina de conservación de hipotecas, establecida para la común o distrito judicial en que estén situados los bienes sujetos al privilegio o a la hipoteca. No producen ningún efecto, si se hicieren en el plazo dentro del cual los actos realizados antes de declararse las quiebras se califican como nulos. Lo mismo tiene lugar entre los acreedores de una sucesión, si no se ha hecho la inscripción sino por uno de ellos después de abierta aquélla, y en el caso en que no haya sido aceptada sino a beneficio de inventario. Nociones de Derecho Comercial II 216 De igual manera, dispone el artículo 9 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas que las inscripciones hipotecarias deben hacerse en la oficina de hipotecas establecida en la Provincia o Distrito en que estén situados los bienes sujetos al privilegio o la hipoteca. El indicado texto legal, coincidiendo con lo expresado en el artículo 2148 del Código Civil, indica también los requisitos que deben cumplirse para realizar la inscripción: Debe presentar el acreedor o la persona que este apodere, el original del acto o una copia certificada del mismo o de la sentencia, en caso de que el privilegio o la hipoteca sea consecuencia de una decisión judicial. Deberá presentarse ante el Conservador de Hipotecas, doble factura, las cuales contendrán: a) El nombre, apellido, domicilio del acreedor, su profesión, si tuviere alguna, y la elección de domicilio hecha por él en un punto cualquiera de la Provincia o Distrito de la oficina de hipotecas; b) El nombre, apellido, domicilio del deudor; su profesión si la tuviere, o una designación individual y especial, tan clara, que por el individuo que esté gravado con la hipoteca; c) La fecha y naturaleza del título; d) El importe del capital de los créditos expresados en el título o avaluado por el que hace la inscripción, según las rentas y prestaciones, o los derechos eventuales, condicionales o indeterminados en el caso en que haya sido mandada dicha evaluación, así como también el importe de los accesorios de estos capitales y la época en que son exigibles; e) La indicación de la especie y situación de los bienes sobre los que se propone conservar su privilegio o su hipoteca. Esta última disposición no es necesaria en el caso de las hipotecas legales o judiciales; a falta de convenio, una sola inscripción para estas hipotecas, abraza todos los inmuebles comprendidos en la Provincia o Distrito del Registro. Para la inscripción de las hipotecas legales el artículo 11 de la indicada Ley de Registro y Conservación de Hipotecas establece, al igual que el artículo 2155 del Código Civil, que las dos facturas deben contener solo: a) Los nombres, profesión y domicilio real del acreedor, y el domicilio por o para él en la Provincia o Distrito; b) Los nombres, profesión, domicilio o designación precisa del deudor; 217 c) La naturaleza de los derechos que se propone conservar y el importe de su valor en cuanto a los objetos determinados, sin que haya obligación de fijarlos respecto de los que sean condicionales, eventuales o indeterminados. La inscripción de las hipotecas es de gran importancia, ya que es esta la que determina el rango de la misma, teniendo preferencia el acreedor que tiene una inscripción en primer rango frente a los que la tienen en segundo y en tercer rango, y en consecuencia siendo preferido para el cobro quien la realizó primero. Cabe destacar que cuando los acreedores hipotecarios inscriben su correspondiente gravamen el mismo día, el rango de sus hipotecas es el mismo, sin importar cuál realizó la publicidad en la mañana y cuál lo hizo en la tarde. Las inscripciones hipotecarias, igual que los privilegios, tiene una vigencia de diez años, por lo que deben ser renovadas transcurrido dicho lapso para que continúen surtiendo los efectos de garantizar el crédito. Si bien pueden ser gravados varios inmuebles en virtud de determinada deuda, es necesario mantener el principio de proporcionalidad, y se consideran excesivos y pasibles de ser reducidos los gravámenes realizados a varios inmuebles cuando el valor de solo uno estos suficiente para garantizar el crédito. Así lo establece el artículo 2162 del Código Civil al expresar: “Se reputan excesivas las inscripciones que gravitan sobre muchas fincas, cuando el valor de una o de algunas de ellas pasan en más de un tercio, en bienes libres, del importe de los créditos en capital y accesorios legales.” También son reducibles las inscripciones de hipotecas de naturaleza condicional, eventual o indeterminada, realizadas en base a la tasación hecha por el acreedor y cuyos créditos no se encuentren indicados e identificados en el contrato mediante el cual se constituye dicha garantía. Esta afirmación se desprende de lo establecido en el artículo 2163 del Código Civil, que expresa: Pueden también reducirse como excesivas las inscripciones hechas, según tasación practicada por el acreedor, de los créditos que no se han regulado por el contrato, en lo concerniente a las hipotecas que hayan de hacerse para su seguridad, y que por su naturaleza sean condicionales, eventuales o indeterminadas. Nociones de Derecho Comercial II 218 8.3 Efectos de las Hipotecas sobre los terceros. Cuando un inmueble se encuentra gravado mediante una hipoteca y es trasferido a terceros, estos no se encuentran protegidos a causa de desconocimiento de la existencia de la hipoteca, siempre que esta hubiera sido debidamente inscrita en la oficina correspondiente antes de la adquisición del inmueble por parte del tercero, en consecuencia, no es admisible que estos aleguen ignorar la existencia del gravamen. El contrato mediante el que se constituye la hipoteca es oponible a las partes contratantes, sin necesidad de haber sido inscrita; sin embargo, en el caso de los terceros es diferente, y para que pueda surtir efectos sobre estos es imprescindible el requisito de la inscripción. Es importante destacar que no existen hipotecas ocultas, y desde el momento en que se le da publicidad a las mismas son oponibles a los terceros y concede al acreedor el derecho de preferencia y de persecución para el cobro del crédito, sin importar que el inmueble se encuentre en manos de un tercero, caso en el cual sería embargado el inmueble y la única opción que el tercero tendría es contra su vendedor. Al respecto establece el artículo 2166 del Código Civil: “Los acreedores que tienen privilegios o hipotecas inscritas sobre un inmueble tiene siempre acción sobre éste, cualquiera que sea su dueño, para que se les coloque y pague, según el orden de sus créditos o inscripciones.” Si el tercero que adquirió el inmueble desea quedarse con la propiedad de este deberá pagar la deuda del vendedor, a la que está obligado por efecto de la inscripción hipotecaria, así como los intereses que se hubiesen originado. Dispone el artículo 2168 del Código Civil: “El tercero detentador está obligado en el mismo caso, o a pagar todos los intereses y capitales exigibles, cualquiera que sea su importe, o a abandonar el inmueble hipotecado sin reserva alguna.” Si el tercero comprador del inmueble no realiza el pago de la deuda que originó la hipoteca, los acreedores privilegiados tienen derecho a embargar y a vender en pública subasta dicho bien, quedando totalmente desposeído el tercer adquirente. Expresa el artículo 2169 del Código Civil: En el caso de no cumplir el tercero detentador cualquiera de dichas obligaciones, cada uno de los acreedores con hipoteca tiene derecho para hacer vender el inmueble 219 hipotecado, después de los treinta días de hecho el mandamiento al deudor originario; y de habérsele hecho notificación al tercero detentador para el pago de la deuda exigible, o el abandono de la finca. 8.3 Extinción de los privilegios e hipotecas Como toda obligación los privilegios e hipotecas también pueden ser objeto de extinción; las causas se encuentran establecidas en el artículo 2180 del Código Civil: 1º. por la extinción de la obligación principal; 2º. por la renuncia del acreedor a la hipoteca; 3º. por el cumplimiento de las formalidades y las condiciones prescritas a los terceros detentadores, para hacer libres los bienes que hayan adquirido; 4º. por la prescripción. Expresan Henri, León y Jean Mazeaud (P. 225) que los modos de extinción total de la hipoteca son: “la renuncia a la hipoteca por el acreedor; la pérdida del bien hipotecado y la prescripción.” Afirman dichos autores que: “cuando el inmueble sea destruido enteramente, la hipoteca desaparece, salvo en los casos excepcionales en los que el legislador ha admitido una subrogación legal.” Se entiende que los hermanos Mazeaud, se referían a la destrucción de la edificación construida en el terreno, no al inmueble completo. Es importante señalar que cuando se hipoteca un inmueble dicho gravamen no recae solo sobre la mejora, sino sobre el terreno con todos sus accesorios. Las inscripciones hipotecarias, igual que los privilegios, tiene una vigencia de diez años, por lo que deben ser renovadas transcurrido dicho lapso para que continúen surtiendo los efectos de garantizar el crédito. Indican Henri, León y Jean Mazeaud (P. 227): En principio, la extinción de la hipoteca lleva consigo la desaparición del derecho de persecución y del derecho de preferencia: la hipoteca desaparece enteramente. A veces, sin embargo, el derecho de persecución es el único que desaparece, por subsistir sobre el precio el derecho de preferencia; la hipoteca no se extingue sino parcialmente. Nociones de Derecho Comercial II 220 Este plazo para la prescripción de los privilegios e hipotecas se encuentra establecido en el artículo 18 de la sobre Registro y Conservación de Hipotecas, que coincide con el 2154 del Código Civil, según el cual: “Las inscripciones conservan la hipoteca y el privilegio por espacio de diez años, contados desde el día de su fecha, cesando su efecto si dichas inscripciones no se hubieren renovado antes de expirar este plazo.” Es necesario que las inscripciones de los privilegios e hipotecas sean renovadas cada diez años, y así evitar la prescripción extintiva de la acción judicial respecto de estos. Cabe resaltar que cuando opera la prescripción de una acción, si esta es intentada obviando tal situación, esta sería rechazada por el juez que conozca el caso, sin importar si en el fondo, el acreedor era o no titular del derecho alegado. 8.4 Cancelación y Reducción de las Inscripciones Para la cancelación de una hipoteca convencional se requiere del consentimiento por escrito de las partes envueltas en el contrato que dio origen a dicho gravamen. No basta con la carta de saldo que comprueba la extinción de la obligación mediante el pago de la deuda, sino que es requerido un “acto de cancelación de hipoteca”, con firmas legalizadas por un Notario Público. Mediante dicho documento el acreedor declara haber recibido la suma correspondiente al crédito y descarga al deudor por dicha obligación, asimismo, autoriza al Conservador de Hipotecas, o al Registrador de Títulos (según corresponda) a cancelar la hipoteca del inmueble gravado. Al igual que el artículo 2157 del Código Civil, establece el artículo 23 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas que: “Las inscripciones se cancelan por el consentimiento de las partes interesadas, que tengan capacidad para este objeto, o en virtud de una sentencia en última instancia, o pasada en autoridad de cosa juzgada.” En caso de negativa del acreedor satisfecho en el pago a otorgar al deudor del documento que le permita cancelar la hipoteca, este puede dirigirse ante el Juez competente y solicitar que ordene la cancelación de la misma, para lo cual debe probar que ha saldado la deuda contraída. Expresa el artículo 2159 del Código Civil: La cancelación no consentida, se pide al tribunal del distrito en que se hizo la inscripción, a no ser que dicha inscripción haya tenido lugar para la seguridad de una condena eventual o indeterminada, sobre cuya ejecución o liquidación el deudor y 221 el acreedor presunto estén litigando o deban ser juzgados por otro tribunal, en cuyo caso la demanda de cancelación debe presentarse o remitirse a este último… La forma en que se publica la cancelación de la hipoteca se encuentra establecida en el artículo 25 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas: La cancelación o reducción de toda inscripción se colocará al margen de esta, firmando la nota el conservador de hipotecas con expresión de la fecha en que se extiende y de la copia del acta o sentencia en virtud de la cual se hace la cancelación o reducción. Con la cancelación de la inscripción hipotecaria queda liberado el inmueble, por lo que es de gran importancia que se realice la publicidad de la extinción de la misma a los fines de que los terceros, sean estos posibles acreedores o futuros compradores puedan obtener resultados fidedignos al realizar la consulta del estado jurídico del inmueble. 8.5 Las transcripciones Además de la publicidad de las hipotecas y de los privilegios, existen otros actos o contratos que deben ser transcritos ante el Conservador de Hipotecas. Según establece el artículo 27 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas, deben ser trascritos en la oficina de hipotecas donde radiquen los bienes: 1) Todo acto entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, o de derechos reales susceptibles de hipotecas; 2) Todo acto que contenga renuncia a estos mismos derechos; 3) Las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los expresados; 4) Toda sentencia de adjudicación que no sean dictada sobre licitación realizada en beneficio de un coheredero o de un copartícipe. Cuando se realiza un acto de venta, de donación, etc. mediante el cual queda transferida la propiedad inmobiliaria también es necesario realizar la trascripción íntegra de dichos actos, es decir, deben copiarse letra a letra. Asimismo, los actos que cambien el estado jurídico de dichos inmuebles y otros más que refiere el indicado texto legal. Indican Henri, León y Jean Mazeaud (P. 419): La transmisión no es oponible a los terceros más que por la publicidad. De lo anterior resulta, que entre dos adquirientes que tengan sus derechos adquiridos del mismo Nociones de Derecho Comercial II 222 enajenante, no es preferido el que haya adquirido primero, sino el que primero haya publicado su derecho. También deben ser objeto de transcripción, de conformidad con el artículo 28 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas: 1) Todo acto constitutivo de anticresis, de servidumbre, de uso y de habitación; 2) Todo acto que contenga renuncia de estos mismos derechos; 3) Las sentencias que declarasen su existencia en virtud de un contrato verbal; 4) Los arrendamientos cuya duración exceda de más de nueve años; 5) Cualquier acto o sentencia en que se haga constar, aún para arrendamiento de menos duración, el anticipo o cesión de una suma equivalente a tres años de alquileres o rentas no vencidas. La razón de la obligatoriedad de dicha publicidad hacerlos oponibles a los terceros, en cuyo caso estos no podrían alegar ignorancia y ser considerados “terceros adquirientes de buena fe”. Es claro el artículo 29 de la indicada Ley el expresar: “Hasta el momento en que sean transcritas no pueden oponerse a terceros que tengan derechos sobre el inmueble, y que hayan conservado conforme a las leyes los derechos que resulten de los actos y sentencias expresadas en los artículos anteriores.” Al hacer referencia a la transcripción obligatoria de estos actos es importante destacar la necesidad de que los inmuebles objeto de tal publicidad estén sin sanear o no se haya iniciado el proceso de saneamiento, es decir, todavía formen parte del Sistema Ministerial, cuya publicidad se realiza en la Conservaduría de Hipotecas. De ahí que, si el inmueble objeto del contrato está saneado, no es requerida realizar la trascripción mencionada, ya que corresponden al Sistema Torrens, que se rige por otras disposiciones legales. Dispone el artículo 31 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas: “También se trascribirán en el registro o libro destinado al efecto los actos de embargos inmobiliarios o las actas de denuncia de los mismos por parte de los bienes sujetos al embargo que radiquen en la Provincia o Distrito.” Si bien, el procedimiento de embargo de inmuebles, aunque estén saneados es competencia de la jurisdicción de Derecho Común, como una excepción a la competencia 223 de la Jurisdicción Inmobiliaria, la publicidad inmobiliaria de proveniente de la sentencia de adjudicación debe realizarse en la Oficina del Registrador de Títulos, que es quien expedirá el nuevo certificado de propiedad en provecho del adjudicatario. En cuanto al acceso de los terceros a las informaciones contenidas en los libros o registros, el artículo 41 de la ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas expresa: “Los libros o registros de las oficinas de hipotecas son públicos y toda persona tiene derecho a exigir copia de ellos, bien sea de las inscripciones y trascripciones que en ellos existan, o certificados de no existir ninguna.” Es lógico que dichos registros puedan ser consultados de manera pública, ya que la finalidad de estos es dar notoriedad a los actos inscritos y que las actuaciones jurídicas sean oponibles a los terceros. Es importante diferenciar la transcripción obligatoria de ciertos actos ante el Conservador de Hipotecas, con el registro o inscripción de otros ante el mismo funcionario, pero en sus atribuciones de Registrador Civil o ante registradores civiles de otros municipios, los cuales no tiene dualidad de funciones, porque no son conservadores de hipotecas. La transcripción se realiza letra a letra, de manera íntegra; mientras que mediante el registro se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. Si bien hay actos que no necesariamente hay que registrar por mandato de la ley, lo más recomendable es hacerlo para darles fecha cierta y hacerlos oponibles a los terceros. Se registran los actos de aguacil; actos de venta de inmuebles saneados con los cuales no se haría transferencia ante el Registro de Títulos, por el momento; actas del estado civil; facturas, contratos, etc. El registro puede realizarse en cualquier oficina del registrador civil; mientras que la transcripción de actos relativos a inmuebles debe hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble. En cada provincia solo hay un Conservador de Hipotecas; pero existen varios registradores civiles. La Conservaduría de Hipotecas se encuentra en el municipio cabecera de la provincia, es decir, en a la ciudad principal; en cambio los registros civiles se encuentran en todos los municipios, aunque también en el municipio cabecera. Nociones de Derecho Comercial II 224 8.6 Funciones del Conservador de Hipotecas Son funciones del Conservador de Hipotecas las siguientes: a) La inscripción y trascripción de los actos que sean llevados ante dicho funcionario, concernientes a la conservación de las hipotecas, así como los que afecten la propiedad de inmuebles no saneados. b) Cumplir con el registro en los libros correspondientes, con las formalidades indicadas en el Código Civil y la Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas. c) Percibir las sumas establecidas en la ley como tasa por las inscripciones y transcripciones correspondientes. d) Conservar y custodiar los libros o registros que están a su cargo. Los libros que debe conservar el Conservador de Hipotecas son los siguientes: o Uno para anotar la recepción de los actos que afectan la propiedad a los fines de ser transcritas; también para las facturas en los casos en que no sean transcritas de inmediato. Estas anotaciones las debe hacer el Conservador por orden numérico y de fechas. o Uno para registrar las inscripciones de actos contentivos de obligaciones y créditos garantizados mediante hipotecas; o Uno para trascribir los actos traslativos de derecho de propiedad realizados de manera voluntaria o por ejecución forzosa; o Uno para trascribir los actos del embargo inmobiliario; o Uno para el índice de las inscripciones, que deberá llevar por orden alfabético en base a las letras con la que inician los nombres de las calles en las ciudades, y de las secciones en los campos; o Uno destinado a llevar la contabilidad de la oficina. El incumplimiento de conservar los indicados libros, por el Conservador de Hipotecas conlleva responsabilidad para dicho funcionario. El artículo 6 de la Ley sobre Registro y Conservación de Hipoteca establece: Las notas de depósito, las inscripciones y transcripciones se harán en los registros o libros a continuación unas de otras, sin que exista entre ellas ningún claro ni interlínea bajo la pena al conservador que establece el artículo 2203 del Código Civil. 225 Las sanciones establecidas en el artículo 2203 del Código Civil implican multa de doscientos a cuatrocientos pesos; además de indemnización por daños y perjuicios. El libro o registro de inscripción se cerrará diariamente, lo cual debe certificar por escrito el Conservador de Hipotecas con su firma al pie del último registro. El artículo 8 de la ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas establece: En ningún caso, ni bajo pretexto alguno se podrán distraer los libros o registros y demás papeles depositados en la oficina de hipotecas, ni ser puesto bajo sello aun cuando se trate de acusación sobre falsedad; sin perjuicio no obstante, del derecho que tienen los Tribunales, jueces y partes interesadas para transportarse a la oficina de hipotecas y hacer constar, sin perjudicar el servicio público, el estado de los libros o registros y documentos cuya falsedad se alega; y hacer allí todas las verificaciones requeridas o que sean necesarias. Es decir, los libros y documentos que reposen en la oficina del Conservador no pueden ser llevados fuera ni pueden ser alterados o sellados por otras autoridades, aunque sean estas judiciales; sin embargo, los jueces tienen la facultad de trasladarse a las oficinas en donde se encuentran dichos libros, para hacer alguna comprobación o verificación respecto de estos. RESUMEN Resumen de la unidad VIII En principio, para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos deben ser inscritos en la oficina de Conservaduría de Hipotecas. Asimismo, para que las hipotecas adquieran rango es requerida la publicidad de estas en la Oficina del Conservador de Hipotecas. El Conservador de Hipotecas tiene competencia para la publicidad de las hipotecas y de los privilegios sobre inmuebles cuando estos están sin sanear, de lo contrario realizar dichas inscripciones corresponden al Registrador de Títulos. EL Conservador de Hipotecas competente para realizar las inscripciones es del municipio o distrito judicial en que se encuentren ubicados los bienes objeto de gravamen. Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos. Para realizar la inscripción de los privilegios e hipotecas el acreedor, o la persona apoderada, debe presentar al Conservador el original del acto o una copia certificada del mismo o de la sentencia, si el privilegio o la hipoteca ha sido consecuencia de una decisión judicial. La importancia de la inscripción de las hipotecas radica en que determina el rango de la misma, teniendo preferencia para el cobro el acreedor que realizó la inscripción primero. Si hay varios acreedores hipotecarios e inscriben su gravamen el mismo día, el rango de sus hipotecas es el mismo, sin importar cuál realizó la publicidad en la mañana y cuál lo hizo en la tarde. La vigencia de las inscripciones hipotecarias y de los privilegios es de diez años, por lo que deben ser renovadas transcurrido dicho lapso para que continúen surtiendo los efectos de garantizar el crédito. Se consideran excesivos y pueden ser reducidos los gravámenes realizados a varios inmuebles cuando el valor de solo uno estos suficiente para garantizar el crédito. El contrato mediante el que se constituye la hipoteca es oponible a las partes contratantes, sin necesidad de haber sido inscrita; pero para que pueda surtir efectos sobre estos es imprescindible el requisito de la inscripción, ya que no existen hipotecas ocultas. El tercero, comprador del inmueble hipotecado queda obligado a la por su vendedor, y si no realiza el pago de la deuda que originó la hipoteca, los acreedores privilegiados tienen derecho a embargar y a vender en pública subasta dicho bien, quedando totalmente desposeído el tercer adquirente; si desea quedarse con la propiedad deberá pagar la deuda del vendedor. Los privilegios e hipotecas también se extinguen por las siguientes causas: a) por la extinción de la obligación principal; b) por la renuncia del acreedor a la hipoteca; c). por el cumplimiento de las formalidades y las condiciones prescritas a los terceros detentadores, para hacer libres los bienes que hayan adquirido; d). por la prescripción.” Para la cancelación de una hipoteca convencional se requiere del consentimiento por escrito de las partes envueltas en el contrato que dio origen a dicho gravamen, es decir, un “acto de cancelación de hipoteca”, con firmas legalizadas por un Notario Público. En caso de negativa del acreedor satisfecho en el pago a otorgar al deudor del documento que le permita cancelar la hipoteca, este puede dirigirse ante el Juez competente y solicitar que ordene la cancelación de la misma, para lo cual debe probar que ha saldado la deuda contraída. Es de gran importancia que se realice la publicidad de la cancelación de la hipoteca a los fines de que se efectúe la extinción de la misma y que los terceros puedan tomar conocimiento del estado jurídico actual del inmueble. Además de la publicidad de las hipotecas y de los privilegios, deben ser transcritos ante el Conservador de Hipotecas los siguientes actos: a) Todo acto entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, o de derechos reales susceptibles de hipotecas; b) Todo acto que contenga renuncia a estos mismos derechos; c) Las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los expresados; d) Toda sentencia de adjudicación que no sean dictada sobre licitación realizada en beneficio de un coheredero o de un copartícipe. Si el inmueble objeto del contrato está saneado, no es requerida realizar la trascripción mencionada en la Conservaduría de Hipotecas, ya que corresponden al Sistema Torrens. Aunque el procedimiento de embargo de inmuebles, aunque estén saneados es competencia de la jurisdicción de Derecho Común, la publicidad inmobiliaria de proveniente de la sentencia de adjudicación debe realizarse en la Oficina del Registrador de Títulos. Hay actos que a los que la ley no exige su registro registrar; sin embargo, es recomendable hacerlo para darles fecha cierta y hacerlos oponibles a los terceros, por ejemplo: actos de venta de inmuebles saneados con los cuales no se haría transferencia ante el Registro de Títulos, por el momento; facturas, contratos en general, etc. Es importante diferenciar la transcripción del registro: La transcripción se realiza letra a letra, de manera íntegra; mientras que mediante el registro se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. El registro puede realizarse en cualquier oficina del registrador civil; mientras que la transcripción de actos relativos a inmuebles debe hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble. Los libros y documentos que reposen en la oficina del Conservador no pueden ser llevados fuera ni pueden ser alterados o sellados por otras autoridades, aunque sean estas judiciales; sin embargo, los jueces tienen la facultad de trasladarse a las oficinas en donde se encuentran dichos libros, para hacer alguna comprobación o verificación respecto de estos. Actividades de la unidad VIII 1. Realización de un análisis minucioso de la ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas, a los fines de responder lo siguiente: a) Indicación de la dualidad de funciones del Conservador de Hipotecas y cuáles son las competencias de dicho funcionario al respecto. b) Elaboración de un cuadro comparativo acerca de las diferencias entre registro de un acto y transcripción. Ejemplo de dos actos que deban trascribirse y dos que pueden registrarse. c) Indicación de las formalidades que debe cumplir el Conservador de Hipotecas para dar cumplimiento a la publicidad inmobiliaria. d) Elaboración de un cuadro comparativo destacando los elementos característicos y los principios del Sistema Ministerial y del Sistema Torrens. Ejercicio de autoevaluación I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. En principio, para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos deben ser inscritos en la oficina de Conservaduría de Hipotecas. ____ 2. El Conservador de Hipotecas tiene competencia para la publicidad de las hipotecas y de los privilegios sobre inmuebles cuando estos están saneados. ____ 3. El Conservador de Hipotecas competente para realizar las inscripciones es del municipio o distrito judicial en que se encuentren ubicados los bienes objeto de gravamen. ____ 4. Con la inscripción de las hipotecas se determina el rango de la misma. ____ 5. Si hay varios acreedores hipotecarios e inscriben su gravamen el mismo día, el rango de sus hipotecas es distinto, dependiendo cuál realizó la publicidad en la mañana y cuál lo hizo en la tarde. ____ 6. Se consideran excesivos y pueden ser reducidos los gravámenes realizados a varios inmuebles cuando el valor de solo uno estos suficiente para garantizar el crédito. ____ 7. El contrato mediante el que se constituye la hipoteca es oponible a las partes contratantes solo si ha sido inscrita. ____ 8. Si un tercero, comprador del inmueble hipotecado desea quedarse con la propiedad de dicho bien deberá pagar la deuda del vendedor. ____ 9. Los privilegios e hipotecas también se extinguen por la prescripción. ____ 10. Si el acreedor pagado se niega a otorgar al deudor el acto de cancelación de hipoteca, este puede dirigirse ante el Juez competente y solicitar que ordene la cancelación de la misma. _____ II. Completa, de manera correcta los siguientes enunciados: 1. Para que las hipotecas adquieran rango es requerida la publicidad de estas en la Oficina del ___________________. 2. La inscripción de las hipotecas sobre inmuebles saneados se realiza en la oficina del _____________________ 3. La vigencia de las inscripciones hipotecarias y de los privilegios es de ________ años. 4. Para que pueda surtir efectos sobre los terceros es imprescindible que la hipoteca sea ______________, ya que no existen hipotecas ocultas. 5. Para la cancelación de una hipoteca convencional se requiere un acto de _______________________ con firmas legalizadas por un Notario Público. 6. Deben ser transcritos ante el Conservador de Hipotecas los actos entre vivos, traslativos de ________________________, o de derechos reales susceptibles de hipotecas. 7. La publicidad inmobiliaria de proveniente de la sentencia de adjudicación debe realizarse en la Oficina del ___________________. 8. La ____________________se realiza letra a letra, de manera íntegra. 9. Mediante ___________________ se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. 10.La transcripción de actos relativos a inmuebles debe hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde se encuentra __________________. Bibliografía Básica Unidad VIII · Código Civil de la República Dominicana. · Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen II. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. RESPUESTAS A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN UNIDAD II. Punto I 1. F 2. F 3. V 4. V 5. F 6. V 7. V 8. F 9. V 10. F UNIDAD I. Punto1 1. F 2. V 3. F 4. F 5. F 6. F 7. F 8. F 9. F 10.F UNIDAD I. Punto 2 1. La capacidad, el consentimiento, un objeto cierto y una causa lícita. 2. El dolo, el error, la violencia y la lesión. 3. Compraventa. 4. Promesa de venta 5. Nula. 6. Esposos. 7. La sucesión UNIDAD II. Punto II. 1. Queda prohibido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando. 2. Arrendamiento 3. Es un contrato consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. 4. Entregar la cosa arrendada, entregarla en buen estado, garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendatario. 5. Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. 6. Una causa ajena (caso fortuito o fuerza mayor) BIBLIOGRAFÍA GENERAL · Carbanellas, Guillermo. (1994) Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Argentina: Ediciones Heliasta S.R.L. · Carnelutti, Francesco (1995). La prueba civil. Buenos Aires: Ediciones Arayú. · Código Civil de la República Dominicana. · Código de Procedimiento Civil Dominicano. · Código Penal de la República Dominicana. · Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 · Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios. · Isa, J. S. (2010). El contrato y los cuasicontratos. Santo Domingo: Corripio, C. por A. · Leiva Fernández, Luis. F.P. (1991). Derecho de retención. Buenos Aires: Editorial Astrea. · Ley 140-15 sobre Notariado. · Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas · Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles. · Ley 596 sobre Ventas Condicionales de Bienes Inmuebles. · Ley 6186 de Fomento Agrícola República Dominicana, del 1973. · Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932 · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen I. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen II. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen III. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Petit, E. (2007). Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido de la novena edición francesa por Manuel Rodríguez Carrasco, México, D.F..: Editorial Porrúa. · Sentencia civil relativa al expediente número 2010-4797 de fecha 10 de septiembre del 2014. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia No. 496, del 8 de junio de 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia Núm. 45 de fecha: 20 de enero de 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia número 214 de fecha 25 de marzo del 2015. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Sentencia TC/017/14 de fecha 11 del mes de agosto del 2014. Tribunal Constitucional Dominicano. · Sentencia número 28 del 21 de noviembre del 2012. B.J. 1224. Suprema Corte de Justicia. · Sentencia 17 de fecha 10 de octubre de 2012. B.J. No. 1223. Suprema Corte de Justicia. · Sentencia No. 138 del 28 de marzo de 2012. B.J. No. 1216. Suprema Corte de Justicia. Valencia, M. A. (2017). El Derecho de Retención. (Homenaje al Doctor Othón Pérez Hernández del Castillo). Vásquez, Alberto. (1962). Derecho de retención, Buenos Aires: Ediciones Depalma. Esta primera edición de Los contratos y las garantías. de Yudelka Padilla Maldonado se terminó de imprimir en Agosto de 2018, en los talleres de Reproducciones UAPA, Santiago, República Dominicana.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 VII LOS PRIVILEGIOS Y LAS HIPOTECAS Orientaciones Unidad VII. En esta unidad se tratan los siguientes temas: Los privilegios; clasificación de los privilegios; caracteres de los privilegios; efectos; el contrato de hipoteca; evolución de las hipotecas; caracteres; clasificación; formalidades de la hipoteca convencional; sanción al incumplimiento de las reglas de forma; responsabilidad del Notario; requisitos de fondo de la hipoteca convencional; y especialidad de la hipoteca convencional. La competencia a desarrollar en el participante es: Aplica los principios que rigen los privilegios y las reglas para la formación del contrato de hipoteca, con el fin de representar de manera eficiente a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Aplica los principios que rigen los privilegios y las reglas para la formación del contrato de hipoteca, con el fin de representar de manera eficiente a sus clientes. Esquema de contenido Unidad VII. 7.1 Los Privilegios. 7.2Clasificación de los privilegios. 7.3 Caracteres de los Privilegios. 6.4 Efectos. 7.5 El contrato de hipoteca. 7.6 Evolución de las hipotecas. 7.7 Caracteres. 7.8 Clasificación. 7.9 Formalidades de la hipoteca convencional. 7.10 Sanción al incumplimiento de las reglas de forma. Responsabilidad del notario. 7.11 Requisitos de fondo de la hipoteca convencional. 7.12 Especialidad de la hipoteca convencional. Nociones de Derecho Comercial II 188 7.1 Los Privilegios La ley, específicamente, el artículo 2094 del Código Civil solo reconoce dos causas de preferencia: los privilegios y las hipotecas. Los créditos que no gozan de la preferencia en virtud de una hipoteca o algún privilegio, no tiene garantía específica que permitan la protección del acreedor frente a la insolvencia del deudor, ya que los bienes de este último serían prenda común de los demás acreedores que pudieran concurrir. Los acreedores que se encuentran en dicha situación se denominan quirografarios, en cambio, los que gozan de derecho de preferencia se denominan acreedores privilegiados. Al respecto dispone el Código Civil, en su artículo 2093: “Los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, distribuyéndose el precio entre ellos a prorrata, a menos que existan entre las mismas causas legítimas de preferencia.” Los privilegios son garantías establecidas en la ley mediante las cuales se faculta a ciertos acreedores de un derecho de preferencia frente a otros acreedores del mismo deudor. Según Henri, León y Jean Mazeaud (P. 180) el privilegio es “un derecho de preferencia sobre ciertos bienes o sobre el conjunto de los bienes del deudor, derecho conferido por la ley o un acreedor, en razón de la naturaleza de su crédito.” La definición legal del privilegio se encuentra en el artículo 2095 del Código, según el cual consiste en “Un derecho que la calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás, aunque sean hipotecarios.” Puede darse el caso de que concurran varios acreedores, todos privilegiados, caso en el cual habría que tomar en cuenta varios elementos, como la preferencia que la ley le otorgue a unos frente a otros y el rango en el que está inscrito el gravamen que le hace titular del privilegio. Es importante resaltar que pueden existir distintos rangos, por ejemplo, en el caso de las hipotecas, que cuando el valor de un inmueble soporta varios acreedores, los rangos de cada uno se determinarán tomando en cuenta el momento de la inscripción o publicidad de ésta, siendo hipoteca de primer rango la del acreedor que realizó primero la inscripción; de segundo rango la del que hizo la publicidad en segundo lugar, y así sucesivamente, según el orden de inscripción. 189 Respecto de lo que se expresa en el párrafo precedente, el artículo 2096 del Código Civil dispone: “Entre los acreedores privilegiados, se regula la preferencia por las diferentes calidades de los privilegios.” Asimismo, el artículo 2097 expresa: “Los acreedores privilegiados, que están en el mismo rango, son pagados a prorrata.” 7.2 Clasificación de los privilegios Lo privilegios pueden ser mobiliarios o inmobiliarios, según la clase de bien que afecte. 1) Privilegios mobiliarios: Los privilegios mobiliarios pueden ser: a) generales, cuando afectan la generalidad de los muebles; b) particulares sobre ciertos bienes muebles, cuando no afectan la generalidad de los muebles, sino algunos en específico. a) Privilegios generales sobre los muebles o privilegios generales mobiliarios: Existen privilegios que recaen, de manera general, sobre todos los bienes muebles del deudor; estos se encuentran enumerados en el artículo 2101 del Código Civil: 1o. Las costas judiciales; 2o. Los gastos de funeral; 3o. Gastos de la última enfermedad; 4o. Los salarios de los trabajadores; 5o. Los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o y por los dueños de pensión. El derecho de preferencia que otorgan estos privilegios a sus titulares es según el mismo orden en que aparecen en que se expresan precedentemente. b) Privilegios particulares sobre ciertos muebles: Los privilegios particulares o especiales sobre ciertos muebles pueden ser sobre la idea de una prenda tácita o basados sobre el ingreso de un valor en el patrimonio del deudor. El Código Civil, en el artículo 2102 enumera los privilegios que recaen sobre ciertos muebles, los cuales están basados, unos en la idea de una prenda tácita, como es el caso del privilegio que tiene propietario de un inmueble sobre el ajuar del inquilino, el privilegio que conserva el hotelero sobre los efectos depositados por el cliente y el transportista por los muebles que trasporta. Nociones de Derecho Comercial II 190 Expresaron Henri, León y Jean, Mazeaud (P.231) respecto a la idea de prenda en estos casos: “Pero tal fundamento no es más que una pura ficción: no existe entre las partes acuerdo alguno, ni siquiera tácito, relativo a la constitución de la prenda…” Es decir, que en estos casos no se dan las condiciones de la prenda tácita, ya que no existe un acuerdo previo entre las partes al respecto ni la intención e interés de establecer un contrato de prenda; por otro lado, argumentan que para que el contrato de prenda sea oponible a los terceros es necesario que sea redactado por escrito. Los privilegios particulares o especiales sobre ciertos muebles que indica en Código Civil son: a) El que tienen los propietarios en virtud de los alquileres y arrendamientos de los inmuebles: En el caso de arrendamiento de una finca o parcela para cultivos, este privilegio recae sobre los frutos de la cosecha de todo el año, así como todo el ajuar, equipos, maquinarias, etc. utilizados a tales fines. En cuanto al alquiler de una vivienda o local comercial, el privilegio recae sobre todo el ajuar de la casa. En caso de que dichos muebles fueran trasladados de lugar, el propietario de la casa o finca arrendada, conserva su privilegio y puede embargarlos, venderlos y cobrarse de la venta. b) El crédito sobre la prenda que tiene en su poder el acreedor: El acreedor que ha otorgado un préstamo en base a una cosa mueble que su deudor le ha dado en prenda tiene preferencia para embargarla, en caso de incumplimiento del pago. c) Los gastos causados por la conservación de la cosa: En los casos de la existencia de contratos que envuelven cosas muebles y el tenedor o poseedor de la misma hubiera incurrido en gastos para la conservación de la cosa (de conformidad con las obligaciones que le confiere la ley) el referido mueble queda afectado de un privilegio que les da preferencia frente a otros acreedores. d) El precio de los efectos mobiliarios no pagados, si estuvieren aún en poder del deudor, bien sea que haya comprado a plazo o sin él: 191 Cuando se ha realizado la venta de un bien mueble, habiéndose acordado o no un plazo para el pago del precio, el vendedor conserva un privilegio sobre el bien mueble vendido, que le da preferencia frente a otros acreedores del comprador. En el caso de haberse realizado la venta del bien mueble, sin que se hubiera acordado un plazo para el pago por parte del comprador, el vendedor puede, en caso de incumplimiento del pago, reivindicar la cosa siempre que todavía estuvieran en poder del deudor, así como impedir que dicho bien sea traspasado a un tercero. Pero esta reclamación deberá hacerla dentro de los ocho días posteriores a la entrega. Es importante resaltar que, en caso de que los muebles comprados por el deudor estuvieran dentro de una casa o finca alquilada por este, el privilegio que tiene el propietario del inmueble alquilado sobre el ajuar de la casa o de la finca se impone al privilegio que la ley otorga al vendedor no pagado; es decir, es preferido frente al privilegio del vendedor, por lo que debe ser ejercido con posterioridad, salvo el caso en que el vendedor del mueble probara que el dueño de la casa o finca tenía conocimiento de que los muebles de la casa de su inquilino no eran de su propiedad. e) El importe de los suministros hechos por un fondista sobre los efectos del viajero que han sido transportados a su hospedería: El hotelero conserva un privilegio que afecta los bienes muebles que el viajero hubiera llevado al lugar de su alojamiento. Este privilegio garantiza el crédito del hospedero u hotelero frente al incumplimiento por parte del cliente del pago correspondiente al alojamiento y lo que este hubiera consumido en dicho lugar. f) Los gastos de acarreo y accesorios sobre la cosa arrendada: En caso haberse incurrido en gastos para el traslado o mudanza de bienes muebles alquilados o rentados o de asuntos accesorios o relacionados a estos, pesa sobre dichos bienes muebles un privilegio en favor del acreedor. g) Los créditos resultantes de abusos y prevaricación cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sobre los fondos de sus fianzas, y sobre los intereses de los mismos fondos que puedan deberse: Nociones de Derecho Comercial II 192 Si bien el Código Civil hace referencia a un privilegio existente sobre los fondos y los intereses de las fianzas que los funcionarios públicos debían prestar en Francia para ejercer sus funciones, y garantizar los créditos pudieran resultar de acciones de abusos y prevaricación, estas reglas no corresponden al contexto y la realidad actual de la República Dominicana, de igual manera, todas las reglas concernientes a las funciones públicas de los funcionarios se rigen por el Derecho Administrativo y al Derecho Penal, y no al Derecho Civil. 2) Privilegios sobre bienes inmuebles: Los privilegios sobre los bienes inmuebles se encuentran indicados en el artículo 2103 del Código Civil; estos son: a) El privilegio que tiene vendedor sobre el inmueble vendido para el pago del precio. Quien vende un inmueble conserva un privilegio sobre dicho bien, el cual garantiza el pago del precio debido por el comprador. En caso de que dicho inmueble hubiera sido objeto de varias transferencias posteriores, existiendo deuda al respecto, el primer vendedor tendrá preferencia frente al segundo, y así sucesivamente. b) Los que han suministrado el dinero para la adquisición de un inmueble: Conservan privilegio sobre el inmueble adquirido por un comprador las personas que hubieran prestado las sumas para el pago de dicha compra. Pero para que este privilegio sea efectivo, en el momento de la redacción del contrato de préstamo debe hacerse constar que la suma suministrada ha sido con la finalidad de realizar dicha compra. Generalmente este tipo de negociaciones, se realiza mediante financiamiento avalado por contrato de hipoteca. c) Los coherederos, sobre los inmuebles de la sucesión, para la garantía de las particiones hechas entre los mismos y de los saldos o devolución de lotes: Los coherederos de una sucesión gozan de un privilegio que afecta los lotes o porciones correspondientes a los copartícipes de la misma. Dicho privilegio busca garantizar la equidad en la distribución de la herencia frente a la posibilidad de lesión contra alguno de los coherederos en lo que ha recibido. 193 d) Los arquitectos, contratistas, albañiles y demás artesanos empleados en la edificación, reconstrucción o reparación de edificios, canales y cualquiera otra clase de obras: Los arquitectos, ingenieros, albañiles y demás obreros empleados en construcción o remodelación de una edificación gozan de un privilegio que afecta dicho inmueble, y que busca garantizar el pago de los trabajos realizados por estos. Pero para determinar los valores adeudados por el dueño de la obra es de rigor que el tribunal ordene el peritaje a los fines de que un experto, según el caso, examine la obra y rinda informe al respecto. e) Los que han prestado el dinero para pagar a los trabajadores de una obra: Tienen privilegio quienes le hubieran prestado dinero al dueño de una obra a los fines de pagar a los trabajadores que realizan la construcción del inmueble, siempre que en el contrato de préstamo se haga constar la finalidad de la suma prestada. 3) Privilegios que recaen sobre ciertos muebles e inmuebles: Establece el artículo 2104 del Código Civil que los privilegios que recaen sobre ciertos muebles e inmuebles son los mismos indicados en el artículo 2101: las costas judiciales; los gastos de funeral; los gastos de la última enfermedad; los salarios de los trabajadores; y los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o por los dueños de pensión. En cuanto al orden de preferencia, dispone el artículo 2105: Cuando a falta de mobiliario, los privilegiados a que se refiere el precedente artículo se presentan para ser pagados sobre el precio de un inmueble en concurrencia con los acreedores privilegiados sobre el mismo, se harán los pagos en el orden que sigue: 1o. las costas judiciales y las demás enunciadas en el artículo 2101; 2o. los créditos que se designan en el artículo 2103. De lo anterior se colige que los gastos judiciales gozan de preferencia frente a los demás privilegios que recaen sobre ciertos muebles e inmuebles. Entonces, cuando se ejecutan sobre un inmueble, el orden de preferencia es el siguiente: 1º. Las costas judiciales; Nociones de Derecho Comercial II 194 2º. Los gastos de funeral; 3º. Gastos de la última enfermedad; 4º. Los salarios de los trabajadores; 5º. Los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o y por los dueños de pensión; 6º. El privilegio que tiene vendedor sobre el inmueble vendido para el pago del precio; 7º. Los que han suministrado el dinero para la adquisición de un inmueble; 8º. Los coherederos, sobre los inmuebles de la sucesión, para la garantía de las particiones hechas entre los mismos y de los saldos o devolución de lotes; 9º. Los arquitectos, contratistas, albañiles y demás artesanos empleados en la edificación, reconstrucción o reparación de edificios, canales y cualquiera otra clase de obras; 10º. Los que han prestado el dinero para pagar a los trabajadores de una obra. Cabe resaltar que en Francia fueron reducidos los privilegios que recaen sobre ciertos bienes muebles e inmuebles, excluyendo los gastos funerarios; los de última enfermedad y los suministros de mercaderes a la familia, afectando los inmuebles solo el privilegio por los gastos costas judiciales; el de los salarios de los trabajadores y agregando el privilegio de autores, artistas y compositores. Dichos cambios, incluyendo otros privilegios agregados que no figuran en el Código Civil Dominicano, fueron introducidos la Código Civil Francés con el Decreto del 4 de enero del 1955 y con la Ley del 11 de marzo del 1957. 4) Privilegios por razón de derechos del tesoro público: El artículo 2098 del Código Civil hace referencia, de manera breve, a los privilegios del tesoro público, ya que remite su regulación a las leyes concernientes a la materia, las cuales pertenecen al Derecho Administrativo y no al civil. 7.3 Caracteres de los Privilegios Los caracteres de los privilegios son los siguientes: son garantías reales; son generales o especiales; mobiliarios o inmobiliarios; pueden afectar a la vez tanto a muebles como a inmuebles; y son de carácter individual. 7.4 Efectos. Los principales efectos de los privilegios son: el derecho de preferencia, en virtud del cual un acreedor tiene prioridad para el cobro en comparación a otros acreedores, ya 195 sean estos privilegiados o hipotecarios; y el derecho de persecución, el cual faculta al acreedor titular del privilegio a perseguir el inmueble para la ejecución del embargo, aunque se hubiera transferido este a un tercero. Para que los privilegios surtan sus efectos frente a los terceros se hace necesario cumplir con el requisito de la publicidad, es decir, su inscripción en la oficina del Conservador de Hipotecas. Así lo establece el artículo 2106 del Código Civil, que expresa: No producen efecto los privilegios entre los acreedores respecto de los inmuebles, sino cuando los han hecho públicos, inscribiéndolos en el registro del conservador de hipotecas de la manera que se determina por la ley, contándose desde la fecha de esta inscripción bajo las solas excepciones siguientes. Sin embargo, quedan exentos de la formalidad de la inscripción los siguientes créditos: las costas judiciales; los gastos de funeral; gastos de la última enfermedad; los salarios de los trabajadores; y los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o y por los dueños de pensión. En el caso del privilegio que conserva el vendedor de un inmueble sobre dicho bien, debe ser transcrito el documento contentivo de trasmisión de del derecho de propiedad; pero para ser titular del privilegio debe el vendedor demostrar que el comprador no le pagado las sumas correspondientes que debe parte del precio de la venta. Es la misma situación del privilegio que tiene el acreedor que suministró el dinero para la compra del inmueble. Respecto a lo afirmado en el párrafo precedente, expresa el artículo 2108 del Código Civil: El vendedor privilegiado conserva su privilegio por la transcripción del título que ha transferido la propiedad al adquiriente, y que demuestra se le debe a la totalidad o parte del precio, para cuyo efecto la transcripción del contrato que se hace por el adquiriente hace las veces de inscripción para el vendedor, y para el que le prestó el metálico con que se realizó el pago, el cual será subrogado en los derechos del vendedor por el mismo contrato; estará, sin embargo, obligado el conservador de hipotecas, bajo pena de daños y perjuicios respecto de terceros, a hacer de oficio la inscripción en su registro de los créditos que resulten del acto traslativo de propiedad, lo mismo en favor del vendedor, que en el de los que prestaron, los cuales a su vez Nociones de Derecho Comercial II 196 pueden mandar hacer la transcripción del contrato de venta, si no se hubiere hecho, con objeto de adquirir la inscripción de los que les fuere debido sobre el precio. En caso de herencias, estos conservan privilegio por encima de los acreedores de los sucesores del fallecido, con la condición de que hubieran realizado, dentro de los seis meses a partir de la apertura de la sucesión, las inscripciones que gravan los inmuebles en cuestión. 7.5 El contrato de hipoteca. El Código Civil, en el artículo 211 define la hipoteca como “un derecho real sobre los inmuebles que están afectos al cumplimiento de una obligación.” Es decir, una hipoteca es un derecho que recae sobre inmuebles que han sido afectados para garantizar el cumplimiento de una obligación, generalmente una deuda en dinero. Aclara el mismo artículo que es “por su naturaleza indivisible, y subsiste por entero sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los mismos. Sigue a dichos bienes en cualesquiera manos a que pasen.” La hipoteca “persigue” al inmueble no importa en poder de quién se encuentre. Es decir, si se ha dado la publicidad exigida por la ley, aunque el deudor se venda o ceda dicho inmueble, el acreedor puede ejecutar el embargo sobre dicho bien, de todos modos. Una definición muy clara es la de Henri, León y Jean, Mazeaud (P.297) que expresan que la hipoteca es: …una garantía real, que sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, embargar ese inmueble en poder de quien se encuentre, rematarlo y cobrar él primero sobre el precio. 7.6 Evolución de las hipotecas. El sistema de las hipotecas es originario de Roma y recaía sobre bienes muebles; era lo equivalente al contrato de prenda de hoy día. Se acostumbraba a dejar en posesión del deudor, la cosa mueble dada en prenda, debido a los inconvenientes que se podían presentar al desapoderar de dicha cosa al deudor propietario. Se considera que fue el origen de la prenda sin desplazamiento o prenda sin desapoderamiento que se utiliza en la actualidad, lo cual se extendió a los inmuebles, en lo que hoy es la hipoteca, 197 concediendo también el derecho de persecución y a la venta en pública subasta. La hipoteca podía ser general o especial y era oponible a los terceros sin necesidad de ser inscrita o publicada. Luego, con la reestructuración de Derecho Romano, se estableció el principio de que “los muebles no pueden ser perseguidos por hipotecas” Francia adoptó de Roma el régimen de las hipotecas con todas sus debilidades; pero mediante una ley denominada “Ley de Mesidor del año III” la Convención implantó la publicidad de las hipotecas a través registros llevados por un funcionario público: el Conservador de las Hipotecas. Se estableció que la publicidad fuera indispensable independientemente de ser la hipoteca legal, judicial o convencional. Con la redacción del Código Civil Francés, del año 1804, fue mejorado el régimen de las hipotecas y continuó perfeccionándose a partir de las posteriores modificaciones al código. La reforma realizada a través del Decreto del 4 de enero del 1955 fue la más relevante, ya que suprimió la clandestinidad de las hipotecas o “hipotecas ocultas”. Se creó un principio consistente en que: “Todas las hipotecas, incluso las legales, no son oponibles a los y terceros más que por la inscripción.” También se suprimieron algunos privilegios generales sobre inmuebles, exceptuando los de los gastos judiciales y los de los salarios de los empleados. En la República Dominicana, con la promulgación y entrada en vigencia de la Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas, del 27 de mayo del 1890 se produjeron avances en el régimen hipotecario, los cuales se tratarán en la siguiente unidad de este libro. Sin embargo, al momento de realizarse en Francia las modificaciones del Decreto del 4 de enero del 1955 ya en la República Dominicana se había adoptado el Código Civil Francés, por lo que el mismo no trajo incluidos los indicados cambios respecto de la eliminación de algunos privilegios generales sobre inmuebles. A pesar de la evolución del sistema hipotecario, la publicidad de éstas en el Sistema Ministerial francés, aún vigente en cuanto a los inmuebles sin sanear, es muy imperfecto, debido a que los registros y transcripciones inmobiliarios se realizan en base a los nombres y apellidos de las personas, y no en base a los inmuebles. Nociones de Derecho Comercial II 198 El más perfecto de los sistemas es el Sistema Torrens, también vigente en la República Dominicana; pero aplicable a los inmuebles saneados (y que corresponde al ámbito especial del Derecho Inmobiliario regido por la Ley 108-05 y sus reglamentos). Este sistema establece la publicidad inmobiliaria mediante la inscripción del inmueble identificado, en la Oficina de Registro de Títulos, tomando en cuenta su designación catastral única, lo que ofrece mayor seguridad o garantía a los créditos protegidos. 7.7 Caracteres. Los caracteres de las hipotecas son: es un derecho real accesorio; no conlleva la desposesión del inmueble; es un derecho real accesorio; busca garantizar un crédito; sigue la suerte de éste; afecta solo bienes inmuebles; y es indivisible y especial. 7.8 Clasificación. Las hipotecas, pueden ser simples o privilegiadas, dependiendo de la eficacia de la seguridad o garantía que procuran al acreedor. Tomado en cuenta el o los inmuebles que afectan y los créditos a garantizar, se las hipotecas se clasifican en; hipotecas especiales e hipotecas generales. La hipoteca es general respecto a su base material, cuando afecta todos los inmuebles habidos y por haber; en cambio, es general respecto a los créditos cuando busca garantizar todos los créditos actuales y futuros. De acuerdo a su conformación existen distintos tipos de hipotecas; el artículo 2116 del Código Civil expresa: “La hipoteca es o legal, o judicial, o convencional.” La definición de estas se encuentra en el artículo 2117 que indica: Hipoteca legal es aquella que se deriva de la ley. Hipoteca judicial es la que resulta de las sentencias o actos judiciales; y la convencional, es la que depende de los convenios y de la forma exterior de los actos y contratos. 1) Hipotecas legales: Son aquellas establecidas, de manera expresa, en la ley y garantizan los derechos de determinadas personas, por lo que no cualquier persona puede ser titular de este tipo de hipoteca. 199 La ley establece tres hipotecas legales: la que protege los derechos y los créditos de las mujeres casadas y que afecta los bienes de su marido; la que protege los derechos de los menores de edad e interdictos sobre los bienes del tutor que los representa; y, por último, la hipoteca que tienen el Estado y los municipios sobre los bienes de sus funcionarios en materia de recaudación de bienes y administración pública. a) La hipoteca legal de la mujer casada; Esta se adquiere de pleno derecho, de parte de la esposa, desde el momento en que contrae matrimonio mediante el régimen matrimonial de comunidad legal de bienes, y se justifica en evitar que el esposo pudiera afectar los derechos que le corresponden a la mujer en la comunidad legal de bienes. Podría interpretarse que en la actualidad esta hipoteca no tiene razón de ser, debido a que, a partir del año 2001 (con la Ley 189-01) la mujer pasó a ser administradora de los bienes de la comunidad, junto a su esposo; y ninguno de los cónyuges puede vender o hipotecar los bienes sin contar con el consentimiento de ambos. Sin embargo, se ha determinado que la realidad material de la mujer dominicana dista bastante de la garantía formal que ofrece la ley, por lo que continúa vigente dicha hipoteca legal de la mujer casada, como una forma de “discriminación positiva” o “discriminación inversa” avalada por la Constitución Dominicana y los Tratados Internacionales. b) La hipoteca que tienen los menores y los interdictos: Esta recae sobre los bienes muebles del tutor de estos y se justifica en el hecho de que los bienes muebles e inmuebles de los menores y de los interdictos son administrados por un tutor, quien, a pesar de tener la obligación de rendir cuentas, el algún momento podría afectar los derechos de estos. c) La hipoteca del Estado sobre los inmuebles de funcionarios encargados de la recaudación de los fondos públicos y administradores. Esta hipoteca existe de pleno derecho en favor del Estado y es ejecutable sobre los bienes de los funcionarios públicos que ejercen en materia de recaudación de fondos públicos e impuestos. Sin embargo, siendo un asunto concerniente al Estado, cuyos empleados se rigen por el Derecho Administrativo, a través de leyes especiales, y en virtud de la cultura política de la República Dominicana, no es común que se realicen ejecuciones al respecto contra inmuebles de los indicados funcionarios públicos. Nociones de Derecho Comercial II 200 Las hipotecas legales afectan todos los bienes inmuebles, habidos y por haber, de las personas a las que son aplicables. Al respecto establece el artículo 2122: “El acreedor que tiene una hipoteca legal, puede ejercer su derecho sobre todos los inmuebles que pertenezcan a su deudor, y también sobre los que puedan pertenecerle en adelante...” 2) Hipoteca judicial: La hipoteca judicial es un gravamen proveniente de alguna decisión judicial, sea producto de un juicio contradictorio, de una sentencia dada en defecto, o bien, como resultado de verificaciones de firma bajo firma privada. Dispone el artículo 2123 del código Civil: La hipoteca judicial resulta de las sentencias bien sean contradictorias, o dadas en defecto, definitivas o provisionales, en favor del que las ha obtenido. Resulta también, de los reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma privada. 3) Hipoteca convencional: Indican Henri, León y Jean Mazeaud (P. 325) definen la hipoteca convencional de la siguiente manera: “Cuando no es concedida por la Ley, la hipoteca supone una convención concluida, entre el acreedor que obtiene la garantía, y el constituyente, que la concede sobre sus bienes.” La hipoteca convencional se define en la parte in fine del artículo 2117 del Código Civil como “…la que depende de los convenios y de la forma exterior de los actos y contratos.” Es decir, la hipoteca convencional es un gravamen que afecta un inmueble del deudor para garantizar un crédito, en virtud de un contrato convenido y pactado entre este y el acreedor. La hipoteca convencional es la forma más común utilizada por las instituciones financieras para proteger el crédito otorgado y constituye el acto por excelencia para garantizar los derechos de los acreedores frente a la posible falta de pago de parte del deudor. 201 7.9 Formalidades de la hipoteca convencional. El artículo 2124 del Código Civil indica: “Las hipotecas convencionales no pueden consentirse sino por los que tengan capacidad de enajenar los inmuebles que a ellas se sometan.” Además de la capacidad de las partes contratantes y los demás requisitos exigidos para la generalidad de los contratos, para constituir válidamente una hipoteca se requiere que el acto sea instrumentado por un Notario y en presencia de dos testigos; además, el cumplimiento de ciertos requisitos de forma relativos al acto notarial. Indican Henri, León y Jean Mazeaud (P. 323): “El contrato de hipoteca es un contrato solemne que necesita, para su validez, la intervención de un notario.” Dispone el artículo 2127 del Código Civil: “La hipoteca convencional no puede consentirse, sino por acto que se haya hecho en forma auténtica, ante dos notarios, o ante uno asistido por dos testigos.” La Ley 140-15 sobre Notariado, en su artículo 31 establece, de manera general, la forma en que deben redactarse las actas notariales: Las actas notariales cumplirán con las formalidades siguientes: 1)Redactadas a máquina, computadora, en forma manuscrita o mediante cualquier otro medio electrónico que permita el impreso en soporte papel; 2) En un sólo y mismo contexto, tanto en el anverso como en el reverso; 3) En idioma español, con letra clara, sin abreviaturas, espacios en blanco, lagunas ni intervalos; 4) Se harán constar los nombres, apellidos, nacionalidad, estado civil, número de cédula de identidad y electoral; 5) En caso de extranjeros no residentes, el documento de identificación oficial permanente, y domicilio de las partes; 6) En caso de que la ley requiera testigos; estos serán dominicanos, mayores de edad y tendrán que saber leer y escribir, y residir y estar domiciliados donde tiene la jurisdicción el notario actuante; 7) Las fechas y cantidades se expresarán en letras y números, y los poderes relacionados con la actuación notarial serán anexados a la escritura original, salvo que comprendan otra operación, caso en el cual el notario lo hará constar en el acta que instrumenta; 8) Consignar en el acta, que la misma ha sido leída a las partes, y cuando fuere necesaria la asistencia de testigos, que ha sido leída en su presencia. Es importante destacar que el Notario que instrumente el acto contentivo de la hipoteca convencional debe ser de los del número del municipio del lugar en donde se encuentre ubicado el inmueble afectado, así lo dispone el artículo 19 de la Ley de Notariado: Nociones de Derecho Comercial II 202 El notario está obligado a establecer un único estudio u oficina en la demarcación geográfica para la cual fue nombrado y todos los actos que instrumente tienen que estar enmarcados y deben referirse a su ámbito de competencia territorial, incluyendo los actos que afecten los derechos inmobiliarios, los cuales deberán ser instrumentados por un notario de la jurisdicción territorial donde esté radicado el inmueble de que se trate. Al ser un contrato solemne, el incumplimiento de las reglas de forma en la hipoteca convencional provoca la nulidad absoluta de esta. 7.10 Sanción al incumplimiento de las reglas de forma. Responsabilidad del Notario Además de que el incumplimiento a los requisitos de fondo y de forma en la constitución del contrato de hipoteca da lugar a la nulidad absoluta de esta; dichos vicios también provocan efectos en cuanto a la persona del notario. Antes de instrumentar un contrato de hipoteca el notario actuante debe comprobar la capacidad e identidad de las partes, así como la calidad del constituyente para disponer del inmueble que se pretende gravar. El notario tiene una seria responsabilidad como como oficial público, y cuando la compromete debido a la comisión de alguna falta su responsabilidad civil es de naturaleza cuasidelictual. El notario puede ver afectada su responsabilidad civil tanto en razón de la comisión de algún hecho inintencional o la omisión de algún requisito o formalidad establecida en la Ley, no importa que la actuación haya sido debido a su imprudencia, negligencia o impericia. Si se comprobara que el notario ha incurrido, de manera intencional, en violaciones a la ley, su responsabilidad sería delictual, lo que podría conllevar penas de multas y prisión, además, de la obligación de resarcir de manera económica los daños que hubiera causado. También puede el notario ser pasible de sanciones disciplinaria, siendo la más grave la cancelación de la licencia notarial. 7.11 Requisitos de fondo de la hipoteca convencional Además, de la capacidad y competencia del notario actuante, la ley exige, para la constitución de las hipotecas los siguientes requisitos de fondo, con respecto a las partes contratantes: 203 1) En cuanto al estipulante: Es necesario que quien se pretenda beneficiar de la garantía hipotecaria sea acreedor, sin importar si dicho crédito es a futuro, de carácter condicional o eventual. 2) En cuanto al constituyente: Si bien, no es imprescindible que este sea el deudor del crédito, si es necesario que cumpla con dos requisitos: a) que tenga calidad para constituir la hipoteca, es decir, que sea el propietario del bien que grava; y b) que tenga capacidad de enajenación. El artículo 2124 del indicado Código Civil establece: “Las hipotecas convencionales no pueden consentirse sino por los que tengan capacidad de enajenar los inmuebles que a ellas se sometan.” Son requisitos comunes a la generalidad de los contratos los indicados en el artículo 1108 del Código Civil, que requiere para la validez cuatro condiciones: el consentimiento, la capacidad de las partes, un objeto cierto y una causa lícita. Con la finalidad de velar por la protección de los menores de edad, las personas sujetas a interdicción y los ausentes, el Código Civil impone ciertas reglas que restringen las hipotecas sobre los inmuebles de estos. El artículo 2126 expresa: Los bienes de los menores, de los sujetos a interdicción y ausentes, cuando la posesión no se haya deferido sino provisionalmente, no pueden hipotecarse sino por las causas y en las formas establecidas por la ley o en virtud de sentencias. Otro requisito de fondo relativo a la constitución de hipoteca es en cuanto a la suma del crédito que se protege, la cual se exige el artículo 2132 del Código Civil, que esta sea cierta y determinada en el acta de hipoteca: La hipoteca convencional no es válida, sino en tanto que la suma por la cual se ha consentido es cierta y está determinada en el acta. Si el crédito resultante de la obligación es condicional para su existencia, o indeterminado en su valor, no puede el acreedor requerir la inscripción de que en adelante se hará mención, sino hasta cubrir el valor que resulte por tasación, y declarado expresamente por el mismo, teniendo derecho el deudor para rebajarle, si esto pudiera hacerse. El artículo 2129, parte in fine, prohíbe la hipoteca sobre bienes futuros; pero en el artículo 2130 se encuentra una excepción cuando los bienes presentes del deudor no fueran suficientes garantizar o asegurar el crédito, caso en el que se admite consentir que Nociones de Derecho Comercial II 204 cada uno de los bienes que se adquieran en el futuro queden agravados también con la hipoteca, a medida que el deudor los vaya adquiriendo. 7.12 Especialidad de la hipoteca convencional La especialidad de la hipoteca convencional radica en dos elementos: en razón de los bienes objeto de hipoteca y en razón del crédito garantizado. Respecto a los bienes hipotecados, la especialidad consiste en que es inadmisible la constitución de una hipoteca de manera general sobre todos los bienes inmuebles, sino que debe indicarse en el acto el inmueble o inmuebles que se pretende gravar. Cuando el deudor ofrece en garantía varios inmuebles, estos deben ser afectados de manera individual en distintos actos; asimismo, está prohibida la hipoteca sobre bienes futuros. Respecto a la especialidad basada en el crédito garantizado, es necesario que la suma o causa que la genera sea cierta y esté individualizada en contrato de hipoteca, bajo pena de nulidad del acto. Dispone el artículo 2132 del Código Civil: La hipoteca convencional no es válida, sino en tanto que la suma por la cual se ha consentido es cierta y está determinada en el acta. Si el crédito resultante de la obligación es condicional para su existencia, o indeterminado en su valor, no puede el acreedor requerir la inscripción de que en adelante se hará mención, sino hasta cubrir el valor que resulte por tasación, y declarado expresamente por el mismo, teniendo derecho el deudor para rebajarle, si esto pudiera hacerse. A pesar de haberse cumplido los requisitos de forma y de fondo concernientes a las hipotecas, la seguridad jurídica se estas en cuanto a los créditos garantizados dependerá del cumplimiento correcto a la publicidad en la oficina correspondiente. La competencia de la Conservaduría de Hipotecas o de la Oficina de Registro de Títulos para dar la publicidad inmobiliaria dependerá de si el inmueble afectado está ya registrado o no, en virtud de un proceso de saneamiento catastral. En cuanto a la hipoteca convencional, el artículo 2133 del Código Civil establece que: “Una vez impuesta la hipoteca, se extiende ésta a todas las mejoras que sobrevengan en el inmueble hipotecario.” RESUMEN Resumen de la unidad VII Los créditos que no gozan de la preferencia en virtud de una hipoteca o algún privilegio, no tiene garantía específica que permitan la protección del acreedor frente a la insolvencia del deudor. Los acreedores que se encuentran en dicha situación se denominan quirografarios. Los privilegios son garantías establecidas en la ley mediante las cuales se faculta a ciertos acreedores de un derecho de preferencia frente a otros acreedores del mismo deudor. Lo privilegios pueden ser mobiliarios o inmobiliarios, según la clase de bien que afecte. Los privilegios mobiliarios pueden ser: a) generales, cuando afectan la generalidad de los muebles; b) particulares sobre ciertos bienes muebles, cuando no afectan la generalidad de los muebles, sino algunos en específico. Los privilegios mobiliarios pueden ser: privilegios generales sobre los muebles o privilegios generales mobiliarios; privilegios generales sobre los muebles o privilegios generales mobiliarios; privilegios particulares sobre ciertos muebles; Los privilegios particulares o especiales sobre ciertos muebles son: el que tienen los propietarios en virtud de los alquileres y arrendamientos de los inmuebles; los gastos causados por la conservación de la cosa; el precio de los efectos mobiliarios no pagados, si estuvieren aún en poder del deudor, bien sea que haya comprado a plazo o sin él; el importe de los suministros hechos por un fondista sobre los efectos del viajero que han sido transportados a su hospedería; los gastos de acarreo y accesorios sobre la cosa arrendada; y los créditos resultantes de abusos y prevaricación cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sobre los fondos de sus fianzas, y sobre los intereses de los mismos fondos que puedan deberse. Son privilegios que recaen, de manera general, sobre todos los bienes muebles del deudor: las costas judiciales; los gastos de funeral; gastos de la última enfermedad; los salarios de los trabajadores; los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o y por los dueños de pensión. Los privilegios sobre los bienes inmuebles son: el privilegio que tiene vendedor sobre el inmueble vendido para el pago del precio; los que han suministrado el dinero para la adquisición de un inmueble; los coherederos, sobre los inmuebles de la sucesión, para la garantía de las particiones hechas entre los mismos y de los saldos o devolución de lotes; Nociones de Derecho Comercial II los arquitectos, contratistas, albañiles y demás artesanos empleados en la edificación, reconstrucción o reparación de edificios, canales y cualquiera otra clase de obras; y los que han prestado el dinero para pagar a los trabajadores de una obra. Los privilegios que recaen sobre ciertos muebles e inmuebles son los mismos indicados en el artículo 2101: las costas judiciales; los gastos de funeral; los gastos de la última enfermedad; los salarios de los trabajadores; y los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o por los dueños de pensión. Los caracteres de los privilegios son los siguientes: son garantías reales; son generales o especiales; mobiliarios o inmobiliarios; pueden afectar a la vez tanto a muebles como a inmuebles; y son de carácter individual. Los principales efectos de los privilegios son: el derecho de preferencia y el derecho de persecución. Para que los privilegios surtan sus efectos frente a los terceros estos deben ser inscritos en la oficina del Conservador de Hipotecas, excepto los privilegios en virtud de las costas judiciales; los gastos de funeral; gastos de la última enfermedad; los salarios de los trabajadores; y los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o y por los dueños de pensión. La hipoteca es un derecho que recae sobre inmuebles que han sido afectados para garantizar el cumplimiento de una obligación, generalmente una deuda en dinero. El Sistema Ministerial francés es muy imperfecto, debido a que los registros y transcripciones inmobiliarios se realizan en base a los nombres y apellidos de las personas, y no en base a los inmuebles. Los caracteres de las hipotecas son: es un derecho real accesorio; no conlleva la desposesión del inmueble; es un derecho real accesorio; busca garantizar un crédito; sigue la suerte de éste; afecta solo bienes inmuebles; y es indivisible y especial. Las hipotecas, pueden ser simples o privilegiadas, dependiendo de la eficacia de la seguridad o garantía que procuran al acreedor. Tomado en cuenta el o los inmuebles que afectan y los créditos a garantizar, se las hipotecas se clasifican en; hipotecas especiales e hipotecas generales. De acuerdo a su conformación, las hipotecas pueden ser: legales, judiciales, o convencionales. El artículo 2124 del Código Civil indica: “Las hipotecas convencionales no pueden consentirse sino por los que tengan capacidad de enajenar los inmuebles que a ellas se sometan.” Para constituir válidamente una hipoteca convencional debe ser instrumentada por un Notario y en presencia de dos testigos. Actividades de la unidad VII 1. Elaboración de un cuadro en el que se destaque la clasificación de los privilegios, con la descripción de cada uno de estos. 2. Redacción de un contrato de hipoteca convencional, cumpliendo con las formalidades indicadas en el Código Civil y en la Ley 140-15 sobre Notariado. Nociones de Derecho Comercial II Ejercicios de autoevaluación de la Unidad VII I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. Lo privilegios pueden ser mobiliarios o inmobiliarios, según la clase de bien que afecte. ____ 2. Los privilegios son garantías personales y solos afectan los bienes inmuebles. ____ 3. En principio, para que los privilegios surtan efectos contra los terceros, deben ser inscritos en la oficina del Conservador de Hipotecas. ____ 4. El Sistema Ministerial francés es el más perfecto para garantizar los créditos. ____ 5. Las hipotecas, pueden ser simples o privilegiadas, dependiendo de la eficacia de la seguridad o garantía que procuran al acreedor. ____ II. Completa, de manera correcta, los siguientes enunciados: 1. Los acreedores que no tienen garantía específica se denominan _________________. 2. ________________ son garantías establecidas en la ley mediante las cuales se faculta a ciertos acreedores de un derecho de preferencia frente a otros acreedores del mismo deudor. 3. Los privilegios ________________ pueden ser: privilegios generales sobre los muebles o privilegios generales mobiliarios; privilegios generales sobre los muebles o privilegios generales mobiliarios; privilegios particulares sobre ciertos muebles. 4. Es un privilegio _____________________ sobre ciertos muebles el que tienen los propietarios en virtud de los alquileres y arrendamientos de los inmuebles. 5. Las costas judiciales; los gastos de funeral; gastos de la última enfermedad; los salarios de los trabajadores; los suministros hechos por los mercaderes, al deudor y a su familia, o y por los dueños de pensión son privilegios que recaen, de manera __________________, sobre los bienes muebles del deudor. 6. Los principales efectos de los privilegios son: el derecho de ______________ y el derecho de ______________. 7. _________________ es un derecho que recae sobre inmuebles que han sido afectados para garantizar el cumplimiento de una obligación, generalmente una deuda en dinero. 8. _______________________es aquel mediante el cual las transcripciones inmobiliarias se realizan en base a los nombres y apellidos de las personas, y no en base a los inmuebles. 9. De acuerdo a su conformación, las hipotecas pueden ser: legales, judiciales, o __________________. 10.Para que una hipoteca convencional sea válida debe ser instrumentada mediante acto ___________________ instrumentado por un Notario Público. Bibliografía de la Unidad VII · Código Civil de la República Dominicana. · Ley 140-15 sobre Notariado. · Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen I. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 VI LA PRENDA, LA ANTICRESIS Y EL DERECHO DE RETENCIÓN Orientaciones de la Unidad VI En esta unidad se tratan los siguientes temas: El contrato de prenda; formación del contrato de prenda; caracteres del contrato de prenda; el contrato de anticresis; efectos de la anticresis; definición del derecho de retención; naturaleza jurídica del derecho de retención; caracteres del derecho de retención; ámbito del derecho de retención; requisitos del derecho de retención; efectos del derecho de retención; obligaciones del acreedor; obligaciones del deudor; indivisibilidad del derecho de retención; y oponibilidad del derecho de retención. La competencia a desarrollar en el participante es: Aplica las reglas para la formación de los contratos de prenda y de anticresis; y los que rigen derecho de retención, con el fin de representar de manera eficiente a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Aplica las reglas para la formación de los contratos de prenda y de anticresis; y los que rigen derecho de retención, con el fin de representar de manera eficiente a sus clientes. Esquema de contenidos de la Unidad VI 6.1 El contrato de prenda. 6.2 Formación del contrato de prenda. 6.3 Caracteres del contrato de prenda. 6.4 El contrato de anticresis 6.5 Efectos de la anticresis. 6.6 Definición del derecho de retención. 6.7 Naturaleza jurídica del derecho de retención. 6.8 Caracteres del derecho de retención. 6.9 Ámbito del derecho de retención. 6.10 Requisitos del derecho de retención. 6.11 Efectos del derecho de retención. 6.12 Obligaciones del acreedor. 6.13 Obligaciones del deudor. 6.14 Indivisibilidad del derecho de retención. 6.15 Oponibilidad del derecho de retención. Nociones de Derecho Comercial II 166 6.1 El contrato de prenda. La prenda es un derecho real proveniente de un acuerdo entre dos partes, mediante el que una entrega a la otra una cosa mueble para garantizar el crédito que se le ha otorgado. Es importante destacar que la prenda es el empeño de un bien mueble. Dispone el artículo 2071 del Código Civil “El empeño es un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al acreedor para seguridad de la deuda.” El artículo 2072 especifica: “El empeño de una cosa mobiliaria se llama prenda. El de una cosa inmobiliaria se llama anticresis.” Existen distintos tipos de contratos de prenda: la prenda con desapoderamiento establecida en el Código Civil; contrato de prenda sin desapoderamiento regida por la ley 6186 (artículos del 204 al 223); contrato de prenda universal sin desapoderamiento regida por la ley 6186 (artículos del 169 al 197); y contrato de prenda comercial, que se rige por el Código de Comercio (artículos del 91 al 93 y el 109); además, el empeño establecido en la Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932. No se debe confundir el empeño al que se hace referencia en estos párrafos con que se realizan en las casas de empeño (llamadas compraventas); este tipo de prenda se rige por una ley especial, la Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932, y para que el acreedor adquiera la propiedad sobre la cosa que le han dado en prenda no requiere realizar procedimiento de embargo. El artículo 6 de la indicada ley establece: Los objetos recibido en compra, permuta o empeño o en cualquier otro concepto por las casas de compra-venta, y respecto de los cuales hubiere vencido el plazo estipulado en los contratos para los clientes interesados puedan readquirirlo, repermurtarlo, o retirarlo del empeño, podrá ser objeto de libre disposición, siempre mediante escrito, por las personas previstas en el Art. 1 de esta ley, a los 60 días cumplidos del vencimiento del plazo estipulado, sin las formalidades del artículo 2078 del Código Civil, cuando el valor de la operación no exceda de cincuenta pesos. Dentro de esos sesenta días, el cliente tendrá derecho a readquirir el objeto u objetos de que se trata, pagando el valor que hubiere recibido, más los intereses legales hasta el día del pago. Cuando la operación sea de más de cincuenta pesos, o cuando las personas previstas en el artículo 1 de esta ley quieran disponer de los objetos antes de los sesenta días ya indicados, se observarán en todos los casos y cual que fuete la apariencia de la operación, las disposiciones del artículo 2978 del Código Civil. 167 Como se puede apreciar la Ley Sobre Casas de Empeños exonera el acreedor en un contrato de prenda, de los que realizan las llamadas Compraventas, de cumplir con los procedimientos judiciales indicados en las leyes ordinarias para los contratos de prenda en general. Esta prenda es con desapoderamiento, ya que al momento de efectuarse el contrato la cosa queda en poder del acreedor. La prenda a la que hace referencia el Código Civil no otorga al acreedor el derecho de propiedad y disposición de la cosa prendada. Expresa el artículo 2073 del indicado código: “La prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar sobre la cosa que constituye su objeto, con privilegio y preferencia a los demás acreedores.” Expresó Petit (P. 387), respecto a los derechos del acreedor prendario: Adquiere la posesión y puede conservarla para y contra todos en tanto no se le pague. Pero la propiedad permanece del que ha dado la prenda, así como el derecho de usucapir por intermedio del prendiste, si en lugar de ser propietario de la cosa dada en prenda fuera solamente in causa usucapión. Este contrato solo otorga al acreedor prendario un privilegio y derecho de preferencia para cobrar sobre el bien dado en prenda, solicitando en justicia que se ordene la entrega de la cosa (cuando la prenda es sin desapoderamiento y el objeto se encuentra en manos del deudor), y además que ordene que dicha cosa se tome para el pago de la deuda hasta las sumas correspondientes; pero previa tasación hecha por perito también puede solicitar la venta en pública subasta. Es nula toda cláusula que, dé poder y autorización al acreedor para adquirir y disponer de la cosa dada en prenda sin haber agotado el procedimiento judicial para la ejecución, establecido en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil. Indica el artículo 2078: No puede el acreedor, por falta de pago, disponer de la prenda, sin perjuicio de que pueda hacer ordenar en justicia se le entregue como pago hasta la debida concurrencia, según tasación hecha por peritos, o que se venda en pública subasta. Cualquier cláusula que autorice al acreedor para apropiarse la prenda o para disponer de ella, sin las formalidades expresadas se considerará nula. Nociones de Derecho Comercial II 168 El acreedor, aunque tenga la cosa dada en prenda en su poder, solo tiene preferencia para hacerse cobrar sobre esta, es decir, el deudor continúa siendo el propietario hasta que se culmine el procedimiento de la ejecución, así lo expresa el artículo 2079 del Código Civil: “Hasta la expropiación del deudor, si fuere procedente, queda propietario de la prenda, la cual no es en manos del acreedor sino un depósito que asegura el privilegio de éste.” Mientras el acreedor sea el depositario de la cosa dada en prenda tiene la responsabilidad de cuidarla y conservarla, evitando su deterioro o pérdida de esta. El artículo 2080 del Código Civil le hace responsable por los daños a la cosa prendaria: Es responsable el acreedor de la pérdida o deterioro de la prenda que hubieren sobrevenido por su negligencia, según las reglas que se establece en el título de los contratos o de las obligaciones convencionales en general. El deudor, por su parte, debe abonar en cuenta al acreedor los gastos útiles y necesarios que haya hecho para la conservación de la prenda. Debido a que la cosa es la garantía que tiene el acreedor para cobrar, no puede el deudor exigir la devolución de esta hasta tanto no haya saldado la totalidad de la deuda. Dispone el artículo 2082 del Código Civil: Excepto en el caso en que el detentador de la prenda abuse de ella, no puede el deudor reclamar la devolución de la misma, sino después que haya pagado, no sólo el capital, sino también los intereses y costas de la deuda, para cuya seguridad dio la prenda. Si por falta del mismo deudor existiese a favor del mismo acreedor otra deuda contraída posteriormente a la constitución de la prenda, y llegase aquella a poder exigir antes de que se realizara el pago de la primera, no podrá obligarse al acreedor a que se deshaga de la prenda antes de habérsele pagado ambas deudas, aun cuando no exista ningún convenio afectándola al pago de la segunda. Los créditos otorgados por las instituciones bancarias pueden ser otorgados en base a una garantía prendaria, la cual debe ser registrada en el Juzgado de Paz correspondiente al domicilio del deudor. La Ley 6186 ley de Fomento Agrícola República Dominicana, del 1973, que derogó la Ley 1841, del 9 de noviembre de 1948, establece en su artículo 169: “Todo banco legalmente establecido en el país y las Asociaciones de Crédito Agrícola podrán otorgar y obtener la garantía de sus créditos mediante el sistema de préstamo con prenda universal que aparece en este Título.” 169 La misma ley, en su artículo 170 dispone: Se entenderá por préstamo con prenda universal todo préstamo en efectivo o en bienes, otorgado a agricultores, ganaderos y pescadores, que se garantice con gravámenes sobre un conjunto de bienes y derechos que a tales efectos se constituyen en unidad de producción. Los bienes y derechos que integran dicha unidad de producción y que constituyen la garantía del préstamo con prenda universal, no podrán segregarse durante la vigencia del préstamo sin el consentimiento del acreedor, dado por escrito. Cuando el deudor no sea dueño del inmueble en que se asienta la unidad de producción el gravamen se extenderá al derecho que ostente sobre el mismo. Al inicio del artículo 204 de la Ley núm. 6186 de 1963 sobre Fomento Agrícola, modificado por la Ley núm. 497 del 28 de octubre de 1969, se puede leer, de manera textual: Los contratos de prenda sin desapoderamiento se suscribirán ante cualquier Juez de Paz o Notario Público. Cuando el prestatario no supiere o no pudiere firmar, estampará sus huellas digitales y el Juez de Paz hará mención en ambos originales de tales circunstancias. En cuanto a la competencia del Juzgado de Paz para conocer de las demandas en estos casos, la Suprema Corte de Justicia, aclara mediante sentencia número 104 del mes de febrero del 2012, B.J. 1215: Si el vendedor no ha registrado el contrato y pagado los impuestos correspondientes, la competencia especializada del Juez de Paz está vedada. La demanda tiene que ser presentada por ante los jueces de derecho común. Respecto a la obligación de registrar los contratos de prenda ante el Juzgado de Paz del domicilio del deudor, cuando el acreedor no sea el Banco Agrícola, la Suprema Corte de Justicia expresa, en la sentencia número 45 de fecha 20 de enero de 2016, emitida por la Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia: Considerando, que si bien es cierto que el Art. 205 de la Ley sobre Fomento Agrícola indica que cuando el acreedor no sea el Banco Agrícola de la República Dominicana, el acreedor del contrato de prenda sin desapoderamiento debe remitir un original del mismo al Juzgado de Paz del domicilio del deudor, para que sea inscrito en un libro especial, no menos cierto es que, como señala el juzgado a-quo en las motivaciones de la sentencia recurrida, dicha medida constituye una Nociones de Derecho Comercial II 170 regla de publicidad, en tanto con la inscripción se garantiza que cualquier persona interesada pueda examinar el contrato de prenda sin desapoderamiento de que se trate. Asimismo, en dicha sentencia: Considerando, que en la especie, la jurisdicción a-qua válidamente determinó, que procedía rechazar la excepción de incompetencia entonces planteada por la hoy parte recurrente, bajo el fundamento de que el Art. 217 de la Ley de Fomento Agrícola, atribuye competencia al Juez de Paz de la jurisdicción donde se inscribe el contrato de prenda sin desapoderamiento, para proceder en caso de incumplimiento del deudor con su obligación de pago del crédito en virtud del cual otorgó una garantía prendaria sin desapoderamiento, a la venta de los bienes dados en garantía, a requerimiento del acreedor, y en la especie, el juez a-quo constató, dentro del poder soberano de apreciación de los hechos y documentos del que se encontraba investido, que el contrato de prenda sin desapoderamiento intervenido entre las partes en litis había sido inscrito en el Juzgado de Paz de la Segunda Circunscripción de Santiago, tribunal competente para conocer del procedimiento de ejecución de garantía prendaria en cuestión, de conformidad a los términos del Art. 217 precedentemente transcrito. 6.2 Formación del contrato de prenda El contrato de prenda puede ser redactado por acto auténtico o por acto bajo firma privada; además, dicho documento debe ser registrado ante el Juzgado de Paz. Al respecto dispone el artículo 2074: Este privilegio no puede tener lugar, sino cuando exista una escritura pública o privada, debidamente registrada, que contengas la declaración de la suma debida, así como también la naturaleza y especie de las cosas dadas en prenda, o un estado anexo que indique sus cualidades, peso y medida. La redacción del acta por escrito y su registro no se exigen, sin embargo, sino en materia cuyo valor pase de treinta pesos. Se permite a un tercero, en lugar del deudor, dar prenda de un bien mueble de su propiedad para garantizar el crédito, esto según lo dispuesto en el artículo 2077 del código Civil. 6.3 Caracteres del contrato de prenda La prenda es un contrato real, porque recae sobre una cosa; es de carácter mobiliario (no puede recaer sobre bienes inmuebles); es un crédito privilegiado (el acreedor titular 171 tiene preferencia frente a los demás acreedores); es indivisible (comprende la totalidad de la cosa dada en prenda). El Código Civil, en su artículo 2083 expresa: La prenda es indivisible, sin embargo, de la divisibilidad de la deuda entre los herederos del deudor a los del acreedor. El heredero del deudor, que paga la parte que le correspondía en la deuda, no puede pedir la restitución de su parte en la prenda, mientras ésta no haya sido pagada por completo. Recíprocamente, el heredero del acreedor que haya recibido la parte que le correspondía en la deuda, no puede pedir la restitución de su parte en la prenda, mientras ésta no haya sido pagada por completo. Recíprocamente, el heredero del acreedor que haya recibido la parte que, en la deuda, le correspondía, no puede entregar la prenda en perjuicio de sus coherederos que no hayan sido pagados. Es importante destacar que estas disposiciones legales solo aplican a la prenda ordinaria establecida en el Código Civil y no a aquellas que se rigen por leyes especiales; así lo aclara el artículo 2084: “Las disposiciones antedichas no son aplicables en materia de comercio, ni a las casas de préstamos sobre prendas autorizadas, que se rigen según las leyes y reglamentos que les conciernen.” Refiriéndose al contrato de prenda, consideró Petit (P.387): “Aunque presenta mucha analogía con el comodato y el depósito, se distingue por un carácter particular. Es un contrato accesorio; interviene para la garantía de una obligación. Poco importa por otra parte que esta obligación sea civil, pretoriana o natural.” 6.4 El contrato de anticresis La anticresis es un tipo de empeño, que, a diferencia de la prenda, recae sobre bienes inmuebles. Consiste en un acuerdo mediante el cual el acreedor toma posesión de un inmueble propiedad del deudor, y adquiere el derecho a percibir los frutos de este, con la obligación de abonarlos a los intereses y luego al capital. El contrato de anticresis es descrito en el artículo 2085 del Código Civil: La anticresis no se establece sino por escrito. El acreedor no adquiere por este contrato sino la facultad de percibir los frutos del inmueble, con obligación de aplicarlos anualmente a cuenta de los intereses, si los hay, y después a cuenta del capital de su crédito. Nociones de Derecho Comercial II 172 Además, el acreedor se obliga a realizar el mantenimiento y reparaciones necesarias para su conservación; además, a pagar los impuestos y cargas que afecten dicho inmueble, y en caso de no cumplir con dichas obligaciones quedaría comprometida su responsabilidad civil. 6.5 Efectos de la anticresis La anticresis surte efectos tanto entre el acreedor como en el deudor. Las obligaciones principales del acreedor se encuentran enumeradas en el artículo 2086 del Código Civil: El acreedor está obligado, si no se hubiere convenido en otra cosa, al pago de las contribuciones y cargas anuales del inmueble que tiene en anticresis. Debe igualmente, bajo pena de daños y perjuicios, proveer a la conservación y las reparaciones útiles y necesarias del inmueble, deduciendo, ante todo, de los frutos, los gastos relativos a estos diversos objetos. Tanto en cuanto al acreedor como al deudor son aplicables, en el contrato de anticresis, las disposiciones contenidas en los artículos 2077 y 2083 del Código Civil para el contrato de prenda. Es decir, puede un tercero dar en anticresis un inmueble de su propiedad, como garantía del crédito tomado por el deudor. Además, la anticresis es indivisible de la división que hicieran los herederos del deudor y del acreedor en caso de fallecimiento de estos; y al heredero que hubiera pagado la porción que le corresponde en la deuda le está impedido reclamar la restitución de su parte en la anticresis, hasta tanto no se haya pagado la deuda en su totalidad. Asimismo, el heredero del acreedor que haya recibido, del crédito, la parte a la que tenía derecho no pude reclamar que sea restituida su parte en la anticresis como tampoco puede entregar el inmueble objeto de la anticresis, perjudicando de esta manera a los demás herederos que faltaran por cobrar la parte correspondiente. Para que el deudor tenga derecho a reclamar la devolución del inmueble dado en anticresis debe primero haber saldado la deuda en su totalidad; sin embargo, el acreedor puede devolver el deudor el goce del inmueble sin este haber saldado la deuda, siempre que no haya renunciado en el contrato a dicha opción, esta afirmación se desprende del artículo 2087 del Código Civil, que expresa: Antes del completo pago de la deuda, no puede el deudor reclamar el goce del inmueble que ha puesto en anticresis. Pero el acreedor que quiere desligarse de las obligaciones enunciadas en el artículo precedente, puede siempre, a no ser que haya 173 renunciado a este derecho obligar al deudor a recobrar el goce de su inmueble. La falta de pago de parte del deudor no hace al acreedor propietario de pleno derecho, sino que le permite ejecutar la garantía que tiene sobre dicho inmueble, con preferencia frente a otros acreedores. Establece el artículo 2088 del Código Civil: No se hace el acreedor propietario del inmueble por solo la falta de pago en el término convenido: cualquiera cláusula en contrario es nula pudiendo en este caso el acreedor proceder a la expropiación de su deudor, por las vías legales. 6.6 Definición del derecho de retención El derecho de retención es una facultad legal o garantía que posee un acreedor de negarse a devolver una cosa mueble perteneciente a su deudor, y que tiene en su poder, hasta tanto no le sea saldada la deuda. Este es una garantía legal permitida en ciertos casos. Al respecto expresan Henri, León y Jean Mazeaud (P. 153) “el derecho concedido por la ley a un acreedor de negarse, mientras que no se le haya pagado, a la restitución de una cosa perteneciente a su deudor, aun cuando no haya recibido esa cosa por un contrato de pignoración.” El derecho de retención fue originado en Roma, y consistía en el Derecho concedido por el Pretor al tenedor de una cosa de no devolverla hasta tanto fueran reembolsados por el propietario los gastos en que hubiera incurrido para la preservación de la misma. Este derecho pasó luego al Derecho francés y se encuentra regulado en el actual Código Civil. 6.7 Naturaleza jurídica del derecho de retención La naturaleza de este derecho está en discusión por la doctrina jurídica, algunos consideran que, en un derecho real, otros argumentan que es personal; mientras que gran parte de los doctrinarios se inclina por considerar que su naturaleza es mixta. Leiva, F. y Luis, F. (P. 138) consideran que el derecho de retención es de naturaleza real, y según ellos, este recae directamente sobre la cosa y es oponible “a toda otra persona además del titular del dominio, los causahabientes del propietario y especialmente contra los otros acreedores del deudor” Nociones de Derecho Comercial II 174 En cambio, Vásquez, (P.205) razona que es de naturaleza personal, ya que el retenedor de la cosa no dispone del Jus distrahendi, ni el Jus preferendi, es decir, del derecho de distracción de la cosa ni del derecho de preferencia. El referido autor argumenta: ..su crédito deberá satisfacerlo el deudor o los acreedores de este si ejecutan la cosa, pero no en especial, el precio de ésta, y un “derecho que no satisface con la cosa misma ni con prelación sobre su valor no puede incluirse en la categoría de los derechos reales. Los partidarios de la teoría de la naturaleza mixta consideran que el derecho de retención tiene las características tanto de derecho personal como de derecho real, por lo que no se puede afirmar que es un híbrido. Un partidario de esta última teoría es López (P. 61 y 62), quien considera: Si el crédito que causa la retención está en la cosa misma invertido de tal suerte que forma parte de ella, debitum cum re junctum, hay una especie de refacción, -XXX- y hasta pudiéramos decir condominio, fundiéndose el crédito en la cosa, convertido en sustancia de ella, y resultando un derecho de la cosa proveniente de un crédito, derecho que en razón al crédito es personal, y en razón a la cosa real. Si el crédito proviene de la cosa sin unirse a ella; si la tenencia de la cosa ha dado lugar al crédito, pero sin incorporarse a la cosa misma, predomina el carácter de real, porque el tenedor obró para la conservación de la cosa y las expensas de conservación no obedecen a relaciones personales. Y por último si la cosa se retiene por crédito independiente de ella, éste es personal y la cosa esa meramente buena presa que lo garantiza. 6.8 Caracteres del derecho de retención Los caracteres del derecho de retención son: · Es una garantía legal: Es decir, nace de la ley y no de la voluntad de las partes. · Confiere el derecho de conservar la cosa: Para que el derecho de retención tenga lugar debe el acreedor tener en su poder una cosa mueble de su deudor. · Es una garantía imperfecta: Consiste en una sim medida conservatoria, no de disposición de la cosa. · Constituye un medio de presión: Es una forma de constreñir o forzar al deudor a pagar la prestación a la que está obligado. 175 · Es una garantía accesoria e indirecta: Depende de una obligación principal; en consecuencia, si esta se extingue también deja de existir el derecho de retención. · Cesibilidad o transmisibilidad: Consiste en que el derecho de retención puede ser trasferido a un tercero, conjuntamente con la obligación principal. · Indivisibilidad: Se ejerce sobre la totalidad de las cosas retenidas por el acreedor, y el hecho de que parte de la deuda fuera pagada no obliga al acreedor a devolver la cosa al deudor, ya que la misma debe ser saldada en su totalidad. · La existencia de un crédito: Para que exista el derecho de retención es imprescindible que haya un crédito cierto y exigible. 6.9 Ámbito del derecho de retención. La Escuela de la Exégesis ha considerado que el derecho de retención es de carácter excepcional, por lo que debe limitarse estrictamente a los casos expresados por el legislador. Aubry y Rau han interpretado esta limitación desde el punto de vista extracontractual; sin embargo, tomando en cuenta la excepción nom adimpleti contractus consideraron la aplicación del derecho de retención, tanto en la esfera contractual como en la cuasicontractual. Actualmente se afirma que el derecho de retención es un privilegio indirecto; pero que al no caracterizarse por el derecho de preferencia no se considera un verdadero privilegio. Debido a que el derecho de retención no implica la voluntad de las partes la ley no exige requisito alguno para la validez del consentimiento; sin embargo, se requieren ciertas condiciones, como son: un vínculo de conexión, la tenencia de la cosa por parte del acreedor y la buena fe de este. El Código Civil prohíbe, en ciertos casos, ejercer facultad de retener la cosa poseída, es la situación prevista en el artículo 1885 que dispone: “El que toma prestado no puede retener la cosa en compensación de lo que le deba el prestamista.” Zamora y Valencia (P.349) hacen referencia a un ejemplo para diferenciar la excepción non adimpleti contractus: “Si en la compraventa el comprador no ha pagado el precio o no lo ha garantizado en términos de la ley su pago, el vendedor puede no entregar el bien vendido, pero no por un derecho de retención, sino por la exceptio non adimpleti contractus. Aclaran dichos autores que “El derecho de retención debe estar establecido en la ley para ciertos y determinados supuestos y deben cumplir con los requisitos que la propia ley establece.” Nociones de Derecho Comercial II 176 Es decir, el derecho de retención no tiene lugar en los casos en que la ley, de manera expresa, no faculta al detentador de la cosa del deudor, a retenerla hasta que este cumpla su obligación. 6.10 Requisitos del derecho de retención Expresan Zamora y Valencia (P. 350): …el derecho de retención se origina ya sea por los gastos o expensas que una persona ha hecho para la conservación o para el mejoramiento de un bien, o como consecuencia de los daños que el objeto le ha originado al poseedor; independientemente que exista un contrato entre el dueño y el poseedor. No basta la existencia del crédito, sino que tres condiciones se requieren para la ejecución del derecho de retención: que el crédito sea cierto, líquido y exigible. 6.11 Efectos del derecho de retención El derecho de retención tiene efectos limitados debido a su carácter de garantía imperfecta. Este pone al acreedor titular de dicho derecho en espera, sin ninguna otra opción que ejercer frente a la cosa retenida; es decir, solo tiene derecho a conservar la cosa y no devolverla hasta que el deudor propietario de dicha cosa salde la prestación debida. El derecho de retención no da al acreedor preferencia o privilegio, como tampoco el “jus distraendi”; pero puede, si se ha realizado el embargo de esta, vender la cosa y cobrar su crédito sin privilegio alguno al respecto. Al hacer uso de este derecho, de manera simultánea contrae obligaciones frente a su deudor y en relación a la cosa que retiene: no puede disponer de la cosa; debe hacer rendición de cuentas de los ingresos o frutos percibido, si hubiera lugar. Los efectos del derecho de retención son: entre las partes; con respecto a los derechos del acreedor y los derechos de detentación. Los principales efectos del derecho de retención son las obligaciones entre las partes contratantes. 177 6.12 Obligaciones del acreedor El acreedor está obligado a conservar la cosa que posee, como un buen padre de familia, es decir, tratándola con el debido cuidado, evitando el deterioro o la pérdida de esta. Como consecuencia, está obligado a incurrir en los gastos necesario para la mejora o conservación de la cosa que detenta, los cuales deben ser reembolsados por el deudor. Además, está obligado el acreedor a restituir la cosa en el caso de cumplimiento de la prestación debida, devolviendo al deudor los frutos que hubiera generado y demás accesorios de la cosa. 6.13 Obligaciones del deudor En cuanto a las obligaciones del deudor, las principales son las siguientes: no debe perturbar o hacer interferencias en la posesión del acreedor sobre la cosa; además, debe restituir al acreedor los gastos en que este hubiera incurrido durante la detentación de la cosa, siempre que estos hubieran sido necesarios para la conservación o mejoramiento de dicha cosa. 6.14 Indivisibilidad del derecho de retención Debido a su carácter de indivisible, el derecho de retención garantiza, mediante la tenencia de la cosa, las porciones o fracciones de la deuda, hasta el pago total de la misma. 6.15 Oponibilidad del derecho de retención. El derecho de retención es oponible a los causahabientes del deudor, tanto universales como singulares; así como a sus acreedores quirografarios y privilegiados; también es oponible a los terceros adquirientes, es decir, a aquellas personas que hubieran adquirido la propiedad de la cosa. Resumen Unidad VI La prenda es un contrato entre dos partes, mediante el que una entrega a la otra una cosa mueble para garantizar el crédito que se le ha otorgado. Cuando el empeño es de una cosa mobiliaria se llama prenda; en cambio, cuando es de una cosa inmobiliaria se llama anticresis. Existen distintos tipos de contratos de prenda: la prenda con desapoderamiento establecida en el Código Civil; contrato de prenda sin desapoderamiento regida por la ley 6186; contrato de prenda universal sin desapoderamiento también regida por la ley 6186; y contrato de prenda comercial, que se rige por el Código de Comercio. También está el empeño establecido en la Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932. Los objetos recibidos en empeño por las casas de “compra-venta” podrán ser objeto de libre disposición, siempre mediante escrito, por el acreedor a los 60 días cumplidos del vencimiento del plazo estipulado sin el deudor haber efectuado el pago. Sin embargo, la prenda a la que hace referencia el Código Civil no otorga al acreedor el derecho de propiedad y disposición de la cosa prendada, sino, solo el derecho de hacerse pagar sobre la cosa que constituye su objeto, con privilegio y preferencia a los demás acreedores. Es nula toda cláusula que, dé poder y autorización al acreedor para adquirir y disponer de la cosa dada en prenda (la que se rige por el Código Civil) sin haber agotado el procedimiento judicial para la ejecución, establecido en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil. Mientras el acreedor sea el depositario de la cosa dada en prenda tiene la responsabilidad de cuidarla y conservarla, evitando su deterioro o pérdida de esta. El acreedor es responsable de la pérdida o deterioro de la prenda que hubieren sobrevenido por su negligencia. Los créditos otorgados por las instituciones bancarias pueden ser otorgados en base a una garantía prendaria, la cual debe ser registrada en el Juzgado de Paz correspondiente al domicilio del deudor; esta prenda se rige por la Ley 6186 ley de Fomento Agrícola República Dominicana. RESUMEN En sentido general, el contrato de prenda puede ser redactado por acto auténtico o por acto bajo firma privada; además, dicho documento debe ser registrado ante el Juzgado de Paz. La prenda es un contrato real; es de carácter mobiliario; es un crédito privilegiado; y es indivisible. La anticresis es un tipo de empeño, que, a diferencia de la prenda, recae sobre bienes inmuebles. Es un acuerdo mediante el cual el acreedor toma posesión de un inmueble propiedad del deudor, y adquiere el derecho a percibir los frutos de este, con la obligación de abonarlos a los intereses y luego al capital. Es obligación del acreedor realizar el mantenimiento y reparaciones necesarias para su conservación; además, pagar los impuestos y cargas que afecten dicho inmueble. La falta de pago de parte del deudor no hace al acreedor propietario de pleno derecho, sino que le permite ejecutar la garantía que tiene sobre dicho inmueble, con preferencia frente a otros acreedores. El derecho de retención es una facultad legal o garantía que posee un acreedor de negarse a devolver una cosa mueble perteneciente a su deudor, y que tiene en su poder, hasta tanto no le sea saldada la deuda. Este es una garantía legal permitida en ciertos casos. El derecho de retención es una garantía legal; confiere el derecho de conservar la cosa; es una garantía imperfecta; constituye un medio de presión; es una garantía accesoria e indirecta; implica cesibilidad, transmisibilidad e indivisibilidad, e implica la existencia de un crédito. Se afirma que el derecho de retención es un privilegio indirecto; pero que al no caracterizarse por el derecho de preferencia no se considera un verdadero privilegio. El que toma prestado no puede retener la cosa en compensación de lo que le deba el prestamista. Para la ejecución del derecho de retención es necesario que el crédito sea cierto, líquido y exigible. El derecho de retención no da al acreedor preferencia o privilegio, como tampoco el jus distraendi; pero puede, si se ha realizado el embargo de esta, vender la cosa y cobrar su crédito sin privilegio alguno al respecto. Nociones de Derecho Comercial II El acreedor está obligado a conservar la cosa que posee, como un buen padre de familia, es decir, tratándola con el debido cuidado, evitando el deterioro o la pérdida de esta. En cuanto a las obligaciones del deudor, la principal es no perturbar o hacer interferencias en la posesión del acreedor sobre la cosa. El derecho de retención es oponible a los causahabientes del deudor, tanto universales como singulares; así como a sus acreedores quirografarios y privilegiados; también es oponible a los terceros adquirientes, es decir, a aquellas personas que hubieran adquirido la propiedad de la cosa. Actividades Unidad VI 1. Elaboración de un cuadro comparativo destacando las similitudes y diferencias entre prenda, anticresis y derecho de retención. 2. Elaboración de un cuadro comparativo, destacando las características y la base legal de los distintos tipos de prenda. 3. Elaboración de un contrato de prenda sin desapoderamiento y un contrato de anticresis. Nociones de Derecho Comercial II Ejercicio de autoevaluación. I. Marca con una V si el enunciado es correcto y con una F si es falso: 1. Cuando el empeño es de una cosa mobiliaria se llama prenda; en cambio, cuando es de una cosa inmobiliaria se llama anticresis. ____ 2. El empeño que da propiedad de la cosa al acreedor está establecido en la Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932. ____ 3. El contrato de prenda ordinario previsto en el Código Civil otorga propiedad al acreedor ante la falta del pago del deudor. ____ 4. El contrato de prenda debe hacerse siempre mediante acto auténtico. ____ 5. Según el Código Civil es nula toda cláusula que dé autorización al acreedor para adquirir la cosa dada en sin haber agotado el procedimiento judicial para la ejecución. ____ 6. El acreedor es responsable de la pérdida o deterioro de la prenda que hubieren sobrevenido por su negligencia. ____ 7. La prenda es un contrato real; es de carácter inmobiliario; es un crédito privilegiado; y es indivisible. ____ 8. El que toma prestado puede retener la cosa en compensación de lo que le deba el prestamista. ____ 9. El derecho de retención da al acreedor preferencia o privilegio; además, el “jus distraendi. ____ 10.En el derecho de retención, el deudor está obligado a no perturbar o hacer interferencias en la posesión del acreedor sobre la cosa. _____ II. Completa de manera correcta los siguientes enunciados: 1. ______________ es un contrato entre dos partes, mediante el que una entrega a la otra una cosa mueble para garantizar el crédito que se le ha otorgado. 2. Los objetos recibidos en empeño por las casas de “compra-venta” podrán ser objeto de libre disposición por el acreedor si transcurre el plazo de______________ sin el deudor haber realizado el correspondiente pago. 3. La prenda a la que hace referencia el Código Civil otorga al acreedor el derecho de hacerse pagar sobre la cosa que constituye su objeto, con ________________ y __________________ a los demás acreedores. 4. Los créditos otorgados por las instituciones bancarias pueden ser otorgados en base a una garantía prendaria, la cual debe ser registrada en el ____________________ correspondiente al domicilio del deudor. 5. La __________________es un acuerdo mediante el cual el acreedor toma posesión de un inmueble propiedad del deudor, y adquiere el derecho a percibir los frutos de este, con la obligación de abonarlos a los intereses y luego al capital. 6. La anticresis es un tipo de _____________ que recae sobre bienes inmuebles. 7. ____________________es una facultad legal o garantía que posee un acreedor de negarse a devolver una cosa mueble perteneciente a su deudor, y que tiene en su poder, hasta tanto no le sea saldada la deuda. 8. Para la ejecución del derecho de retención es necesario que el crédito sea ________________, ____________ y ____________. 9. El acreedor está obligado a conservar la cosa que posee, como un buen _________________, es decir, tratándola con el debido cuidado, evitando el deterioro o la pérdida de esta. 10.El derecho de retención es oponible a los causahabientes del deudor, tanto __________________como singulares. Bibliografia de la Unidad VI · Código Civil de la República Dominicana. · Isa, J. S. (2010). El Contrato y los Cuasicontratos. Santo Domingo: Corripio, C. por A. · Ley 6186 de Fomento Agrícola República Dominicana, del 1973. · Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932 · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen I. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Petit, E. (2007). Tratado elemental de Derecho Romano. Traducido de la novena edición francesa por Manuel Rodríguez Carrasco, México, D.F..: Editorial Porrúa. · Sentencia Núm. 45 de fecha: 20 de enero de 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia) · Sentencia Núm. 45 de fecha: 20 de enero de 2016. Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia. · Valencia, M. A. (2017). El Derecho de Retención. (Homenaje al Doctor Othón Pérez Hernández del Castillo).61 NOTAS CIENTÍFICAS Vol. (7) 1: pp. 61-64 RESUMEN El artículo establece que la estructuración del financiamiento tanto de un proyecto como de una empresa en marcha está íntimamente ligada con las garantías. Se muestra el valor colateral de una garantía y una serie de contratos empresariales y emisión de títulos valores para la obtención de recursos frescos, como lo son por ejemplo los bonos titulizados o los valores de productos agrarios. Palabras Claves: Garantías. Colateral. Préstamos garantizados. Financiamiento de proyectos. CREDIT GUARANTEES ABSTRACT This article states that financial structuring of both a project and an enterprise is closely linked to guarantees. A guarantee colateral value and a series of managerial contracts as well as the issuing of bonds to obtain fresh resources such as titled bonds or values of agricultural products are shown. Key Words: Guarantees. Colateral. Guaranteed loans. Projects financing. GARANTÍAS CREDITICIAS (1) Daniel Mavila H. INTRODUCCIÓN Las garantías son todos los medios que respaldan o aseguran el pago o reembolso de los créditos otorgados. El requerimiento de garantías para respaldar los créditos que se otorgan, no está basado en previsión de tener que recurrir a un procedimiento judicial para obtener el reembolso. La garantía es un colateral, no es la base sobre la cual se fundamenta el crédito. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS En un crédito sea éste en dinero o en especies las garantías las podemos clasificar en personales y reales. Garantías Personales Son aquellas donde no se tiene en cuenta bienes específicamente determinados; lo que tiene importancia es la persona del obligado como fiador o como codeudor solidario. Se trata de garantías subjetivas, siendo por el contrario las garantías reales basadas en activos tangibles e intangibles. Las garantías personales representan la obligación que contrae una persona natural o jurídica de respaldar el pago de una obligación crediticia. Se formalizan mediante la suscripción de instrumentos establecidos por ley, entre otros se tienen: a. Fianza. es definida, en nuestro Código Civil, como el contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación en garantía de una obligación ajena si ésta no es cumplida por el deudor. Las cartas de recomendación u otros documentos en que se asegure la probidad o solvencia de alguien no constituye fianza. Alternativamente a la fianza, existe el aval y entre estas dos figuras jurídicas podemos establecer las siguientes diferencias: por la fianza una persona se compromete a responder por las obligaciones de otro y puede otorgarse en cualquier documento, basta que sea escrito; el aval es una obligación cambiaria que debe constar en el texto del titulo-valor, es una garantía personal que se formaliza con la firma del avalista puesta en el anverso de un documento de crédito o titulo valor. b. Carta fianza. Es un contrato de garantía del cumplimiento de una obligación ajena suscrito entre el fiador y el deudor y que se materializa en un documento valorado emitido por el fiador, generalmente una entidad financiera, a favor del acreedor quien puede ser un prestamista o una entidad contratante; en caso de incumplimiento del deudor el fiador asume la obligación. (1) Docente de la Facultad de Ingeniería Industrial, UNMSM. E-mail: dmavilah@unmsm.edu.pe 62 NOTAS CIENTÍFICAS >>> Garantías Crediticias c. Póliza de caución. La cual representa la evidencia de un contrato que tiene por objeto la prestación de indemnizaciones de una compañía de seguros respecto a un tercero a consecuencia de determinados actos u omisiones realizadas por el asegurado. La carta fianza y la póliza de caución son utilizadas como garantías en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado; dichos títulos deberán ser incondicionales. Debe añadirse que la Fundación Fondo de Garantías para Préstamos a la Pequeña Industria(FOGAPI) otorga garantías a la pequeña y micro empresa tanto para compras estatales como para garantizar a las PYMES ante terceros. Garantía Real Es aquella que se constituye cuando el deudor, o una tercera persona, compromete un elemento determinado de su patrimonio para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída. Entre otros patrimonios se tienen: 1. Sobre inmuebles: a. Hipoteca. Se constituye por escritura pública la que afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión del bien. Las hipotecas sobre un mismo bien tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble. Valga mencionar que las entidades financieras sólo aceptan primeras hipotecas. b. Anticresis. Modalidad mediante la cual se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. El contrato debe otorgarse por escritura pública, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte; la renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos y el saldo al capital. 2. Sobre muebles: La prenda se constituye mediante la entrega física o jurídica, del bien mueble, siendo la entrega jurídica cuando el bien queda en poder del deudor. En general son préstamos basados en activos. La garantía prendaria se adapta bien para ciertos activos de capital como es el caso de máquinas y herramientas. Pueden caber las siguientes variantes: a. Con desplazamiento o entrega física: i. Crédito pignoraticio, consiste en un préstamo en dinero otorgado mediante la garantía de una prenda que puede ser una joya y/o objetos varios como electrodomésticos, artículos eléctricos y electrónicos, etc. ii. Prenda Mercantil o comercial iii.Prenda sobre títulos valores, entre otros se tienen: a. Operaciones de reporte, son operaciones realizadas tanto con acciones como con obligaciones, que implican la realización de dos operaciones simultáneas, una al contado, en donde un ofertante de dinero o reportante adquiere un título valor de un demandante de dinero o reportado, y una segunda operación a plazo, mediante la cual ambos participantes se comprometen a revenderse o a recomprarse el mismo título valor, en una fecha futura a un precio y plazo pactados. Se piden márgenes de garantía, donde el tomador de fondos o reportado debe garantizar que los valores son propios y que no se encuentran en tránsito ni sujetos a gravamen, embargo, prenda o limitación de alguna clase. b.Securitización (Titulización de bonos), mecanismo mediante el cual un conjunto de activos con un flujo de caja predecible y verificable se transforma en valores negociables tipo bonos. c. Stock-warrant units, captación de fondos por medio de la emisión de garantías de suscripción de acciones. iv. Certificado de depósito, son títulos valores emitidos por los Almacenes Generales de Depósito, con respaldo de las mercancías que el tenedor ha depositado, mediante el cual se acredita la propiedad de las mercancías, mientras que el warrant es un título de crédito, emitido por los mencionados almacenes que operan como garantía para solicitar un préstamo; para que tenga validez de negociación, las características del préstamo deberán ser anotadas en el certificado de depósito. b. Sin desplazamiento o entrega jurídica: i. Hipoteca naval e hipoteca aérea. ii. Prenda mercantil con registro sin desplazamiento, prenda agraria prenda pecuaria, prenda industrial y prenda minera. iii.Certificado de depósito con almacén en campo, permiten que se hagan préstamos contra existencias que están ubicadas en las propias instalaciones del prestatario. Las mercancías que sirven como colateral se separan de las demás que componen el inventario del prestatario. 63 NOTAS CIENTÍFICAS 3. Sobre Patrimonios: a. Sobre cuentas por cobrar, sobre inventarios de materia prima o inventarios de productos terminados, constituyen garantías adecuadas para un préstamo de corto plazo; bajo la modalidad de gravamen flotante el prestamista tiene como garantías a los inventarios "en general" sin especificar el inventario en particular de que se trate. b. Factoraje(Factoring) mediante el cual la empresa vende sus cuentas por cobrar a un factor, venta que se realiza normalmente "sin recurso", lo que significa que la empresa vendedora no será responsable de cualquier cuenta por cobrar que no sea cobrada por el factor. Para el efecto del factoraje se celebra un contrato por un tiempo determinado con renovación automática, y por lo general el cliente de la empresa vendedora continúa pagando a la empresa, la cual a su vez se los endosa al factor. c. Fideicomiso de garantía, el cual genera un patrimonio autónomo distinto al del deudor o al del garante. d. Arras, es una prenda o señal que se da como seguridad de cumplimiento de un acuerdo que posteriormente se plasma en un contrato. Puede ser: i. Confirmatorio cuando en caso del cumplimiento del contrato, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito; si la parte que hubiese entregado el arras no cumple la obligación, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. ii. De retractación cuando concede a las partes el derecho de retractarse del cumplimiento del contrato. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho; si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito. e. Conocimiento de embarque y la carta porte, son títulos valores que adicionalmente a su función primigenia de acreditar el recibo de mercancías por el transportador, constituyen títulos de crédito transferibles y negociables susceptibles de garantizar operaciones de crédito a partir del valor económico de las mercancías. Garantías para el Financiamiento de Proyectos Cuando se trata de garantías para el financiamiento de un proyecto tanto de inversión como de desarrollo, se tiene entre otras las siguientes: a.Project Finance Es un mecanismo de financiación que permite al promotor de un proyecto llevarlo a cabo obteniendo la financiación de la inversión sin contar, por otros medios propios o ajenos, con la capacidad financiera necesaria. A diferencia de los mecanismos de crédito utilizados usualmente, el Project Finance se basa fundamentalmente en la capacidad que tiene, el proyecto público o privado, para generar recursos, los cuales han de ser suficientes para pagar los rendimientos del capital, el beneficio del explotador, así como para devolver el capital invertido. Bajo esta forma el sistema financiero sustituye las tradicionales garantías reales, por una multitud de informes y estudios de viabilidad (técnicos, jurídicos y económicos) y por la implicación contractual de todos o la mayoría de los entes intervinientes en la gestación, materialización y gestión posterior del proyecto. En definitiva, las garantías acaban siendo del mismo rango pero aportadas solidariamente por un conjunto de agentes. Por otro lado, sólo los proyectos con un nivel de riesgo muy bajo, pueden ser, en realidad, sujeto de éste modelo de financiación. b. Deficiency guarantee Son garantías limitadas en monto y pueden ser utilizadas cuando se prevén, en el peor de los escenarios, déficit de fondos limitados que tendrán que ser cubiertos por el garante. Por definición este tipo de garantía está presente en el joint venture cuando se desea cubrir el riesgo de sobrecostos en la inversión, de manera que los integrantes del joint venture provean los fondos faltantes. c. Take or pay Es un contrato de garantía indirecta e incondicional de un flujo de ingresos. Es un acuerdo entre un comprador y un vendedor en que el primero paga periódicamente sumas específicas al segundo a cambio de productos o servicios. El comprador debe hacer pagos aun cuando no se realice el despacho de los bienes o servicios contratados; éste tipo de contrato asegura la viabilidad financiera de un proyecto. El Estado Peruano ha suscrito sendos contratos de éste tipo mediante los cuales se transfiere el contrato de suministro de gas natural de Electroperú a la Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla S.A.(Etevensa). El contrato implica que Etevensa deberá pagar por adelantado, a un precio determinado, la compra de 70 millones de pies cúbicos diarios del gas que producirá Camisea, sin considerar si lo consume o no y durante 15 años. Build Operate and Transfer es una variante del contrato take or pay; la transmisión eléctrica en el Perú Daniel Mavila H. >>> 64 NOTAS CIENTÍFICAS tiene en los Contratos Build Own Operate Transfer(Boot) el compromiso del concesionario a invertir, operar y mantener durante un lapso determinado las líneas de transmisión que hubieren construido para luego al vencerse los términos del contrato revertir la propiedad al Estado. CONCLUSIONES Un requerimiento fundamental para el financiamiento de un proyecto de inversión o de desarrollo es la constitución de garantías que particularmente en los proyectos de inversión como de desarrollo existen un sin fin de variedades. Las garantías permiten trasladar ciertos riesgos propios de un proyecto a las partes interesadas pero que no desean involucrase directamente en la operación del mismo. Las garantías mantienen la operación fuera del balance general como un pasivo directo en vez de aportar o prestar capital, permitiendo de ésta manera la viabilidad del proyecto. BIBLIOGRAFÍA 1. Del Carpio, Javier. (2001). Financiamiento de Proyectos (Project Finance). Revista Industrial Data Revista de Investigación. Instituto de Investigación de la Facultad de Ingeniería Industrial de la UNMSM. Vol. 4 Nº 1: 20-24. 2. Jasaui Sabat, Oscar. (1994). Financiamiento de Proyectos. Universidad del Pacífico. Lima Perú. 3. Mavila H., Daniel. (2002). Fideicomiso en Garantía. Industrial Data Revista de Investigación. Instituto de Investigación de la Facultad de Ingeniería Industrial de la UNMSM Vol. 5 Nº 2: 22-24. 4. Montoya Alberti, Ulises. (2003). Nuevos Títulos Valores: Valores de las Empresas en Concurso y Valor del Producto Agrario. Revista de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la U.N.M.S.M. Año 4 Nº 6: 9-17. 5.Van Horne, James C. y Wachowicz, John M. Jr. (2002). Fundamentos de Administración Financiera. Prentice-Hall Hispanoamericana, 9ª ed. México. >>> Garantías CrediticiasYUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 V LAS GARANTÍAS. LA FIANZA. Orientaciones de la Unidad V. En esta unidad se tratan los siguientes temas: Definición de las garantías; principios generales; importancia de las garantías; clasificación de las garantías; los progresos realizados por la hipoteca como instrumento de crédito; motivos del decreto del 4 de enero de 1955, que reformó la publicidad inmobiliaria en Francia; Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas de la República Dominicana; definición de fianza; distintas clases de fianzas; caracteres del contrato de fianza; formación del contrato de fianza; la fianza de la obligación de los incapaces; sustitución de un fiador por una prenda o hipoteca; efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; la situación del fiador solidario; el beneficio de excusión; pluralidad de fiadores; efectos de la fianza entre el deudor y el fiador; efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; efectos de la fianza entre los cofiadores; y extinción de la fianza. La competencia a desarrollar en el participante es: Aplica las reglas para la formación de los contratos que implican garantías reales y personales, con el fin de representar de manera eficiente a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Aplica las reglas para la formación de los contratos que implican garantías reales y personales, con el fin de representar de manera eficiente a sus clientes. Esquema de contenido Unidad V. 5.1 Definición de las garantías. 5.2 Principios generales. 5.3 Importancia de las Garantías. 5.4 Clasificación de las Garantías. 5.5 Los progresos realizados por la hipoteca como instrumento de crédito. 5.6 Motivos del decreto del 4 de enero de 1955, que reformó la publicidad inmobiliaria en Francia. 5.7 Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas de la República Dominicana. 5.8 Definición de fianza. 5.9 Distintas clases de fianzas. 5.10 Caracteres del contrato de fianza. 5.11 Formación del contrato de fianza. 5.12 La fianza de la obligación de los incapaces. 5.13 Sustitución de un fiador por una prenda o hipoteca. 5.14 Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador. 5.15 La situación del fiador solidario. 5.16 El beneficio de excusión. 5.17 Pluralidad de fiadores. 5.18Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador. 5.19 Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador. 5.20 Efectos de la fianza entre los cofiadores. 5.21 Extinción de la fianza. Nociones de Derecho Comercial II 138 5.1 Definición de las garantías. Existen distintos tipos de garantías, por ejemplo, la que tiene el vendedor sobre la cosa que ha transferido; pero el tipo de garantía a la que se hará referencia en este capítulo o unidad es la garantía como seguridad para el pago de alguna deuda contraída. Desde el indicado punto de vista, una garantía es un contrato que tiene por finalidad proteger al acreedor ante la insolvencia o quiebra de su deudor. 5.2 Principios generales. Cuando no existe una garantía específica, y la deuda compromete todos los bienes muebles e inmuebles habidos y por haber, entonces el acreedor es quirografario; y existe el peligro de que el deudor distraiga o transfiera dichos bienes a terceros para sustraerse de su obligación de pagar; en estos casos el crédito del acreedor está en peligro. Además, al momento de someter la demanda ante los tribunales pudieran existir otros deudores con los cuales deberá repartir o dividir a prorrata, los bienes del deudor. Al ser acreedores ordinarios no existe derecho de preferencia o privilegio de uno frente a los otros. Lo que dichos acreedores tendrían es un “derecho de prenda general” sobre la totalidad de patrimonio de su deudor común; en cambio; además, como acreedores ordinarios solo tienen derechos sobre los bienes que, en el momento de la persecución judicial, se encuentren dentro del patrimonio del deudor. 5.3 Importancia de las Garantías. La importancia de las garantías radica en la protección que brindan al acreedor frente a la insolvencia o la quiebra de su deudor; estas buscan escudar al acreedor cuando el crédito está en peligro, por una razón u otra. Pueden existir situaciones intencionales o intencionales que hagan peligrar el patrimonio del acreedor; por ejemplo, la negligencia del deudor, actos de simulación, el fraude, la quiebra, etc. 5.4 Clasificación de las Garantías. Las garantías pueden ser: legales o convencionales; personales o reales. 139 Son legales cuando de manera expresa, por efecto de la ley, se crea un acreedor, sin este haber manifestado su voluntad de serlo; en cambio, la garantía es convencional cuando es el resultado de la voluntad expresa de las partes, mediante un contrato. Las garantías personales son las que implican la intervención de un tercero que ejerce la función de fiador o garante, cuya finalidad es asegurar, con su solvencia, el cumplimiento de la obligación por parte del deudor principal, de modo que si este no cumple pueda ser requerido el fiador para efectuar el pago, comprometiendo sus propios bienes. Sin embargo, las garantías reales son las que recaen sobre bienes muebles o inmuebles; es decir, resultan de la afectación de bienes específicos del deudor para asegurar el crédito. La garantía personal es la fianza, que puede ser simple (cuando solo se puede perseguir o requerir el garante en caso de haberse requerido primero al deudor principal) o solidaria (cuando la deuda puede ser cobrada directamente al garante, sin necesidad de requerir primero al deudor principal). las garantías reales pueden ser generales (si incluyen todos los bienes, presentes y futuros); y especiales (cuando afectan solo determinados bienes del patrimonio del deudor) Son garantías reales: el derecho de retención, la pignoración, los privilegios que son garantías legales y las hipotecas. El derecho de retención es el que le permite al acreedor conservar una cosa mueble que tiene bajo su poder por otras circunstancias ajenas a la deuda, teniendo la facultad de no devolverla al deudor hasta que este no pague la deuda contraída. La pignoración es una garantía convencional que faculta al acreedor el pago de la deuda con preferencia, sobre una cosa mueble o inmueble entregada al deudor como garantía o seguridad del crédito. La pignoración que recae sobre bienes muebles se llama prenda; la que recae sobre inmuebles se denomina anticresis. Los privilegios consisten en garantías que la ley, de manera expresa otorga a través de un derecho de preferencia de un acreedor frente a los demás. La hipoteca es la afectación de un bien inmueble mediante un gravamen con la finalidad de garantizar el pago de la deuda. 5.5 Los progresos realizados por la hipoteca como instrumento de crédito. La hipoteca, como forma de garantizar el crédito, se ha caracterizado por sus debilidades, no obstante, los esfuerzos del legislador francés, para lograr los avances en el sistema de publicidad de estas. Nociones de Derecho Comercial II 140 Los prestamistas en Francia se negaban a adelantar sumas de dinero para la construcción de viviendas, sin una hipoteca que asegura su crédito frente a la insolvencia o el fraude del deudor; debido a esto, el legislador se vio en la obligación de modificar el sistema de publicidad inmobiliaria a los fines de que el acreedor contara con la garantía que permitiera cobrar las sumas adelantadas. A tales fines se realizó una reforma a través del Decreto de la fecha 4 de enero del 1955, el cual afectó la manera de hacer la publicidad inmobiliaria, tanto en cuanto a las transferencias como a las hipotecas. A partir de dicho decreto se redujeron los riesgos del acreedor; garantizando el privilegio de éste frente a otros acreedores y logrando reducir en lo mínimo la coincidencia entre dos adquirientes. Uno de los adelantos más importantes logrados por el Decreto del 4 de enero del 1955 fue la adopción del principio consistente en que “las cargas no se tornan eficaces sino a partir de su inscripción”, es decir, que, sin el debido registro ante la Conservaduría de Hipotecas, dichas cargas no eran oponibles a los terceros ni garantistas del crédito. 5.6 Motivos del decreto del 4 de enero de 1955, que reformó la publicidad inmobiliaria en Francia. La principal razón para que el legislador francés creara el Decreto del 4 de enero del 1955 fue facilitar los negocios de préstamos para la construcción, mediante la supresión de los privilegios e hipotecas ocultos, y logrando la protección a las instituciones financieras y al mismo Estado. Y es que antes de la entrada en vigencia del referido decreto los inmuebles eran inscritos por los apellidos de los propietarios, es decir, la publicidad era personal, contribuyendo esta forma a la comisión de continuos errores en el registro de los gravámenes, de modo que al ser consultados. Al ser dicho sistema de publicidad incompleto y su finalidad ser solo hacer oponibles a los terceros las transferencias de inmuebles, dejaba a estos desprotegidos si el acto de trasmisión se declaraba nulo con posterioridad, sin ser inscrita o publicada dicha nulidad. 5.7 Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas de la República Dominicana. Cuando se realiza un negocio jurídico y se plasman las cláusulas o condiciones en un documento firmado por ambas partes, dicho acto es ley entre las partes que lo han 141 convenido. Sin embargo, no puede surtir efectos entre personas ajenas a dicho acuerdo (terceros) a no ser que se hubiera realizado la correspondiente publicidad. Para hacer dicho negocio oponible a los terceros se hace necesario el registro en la oficina correspondiente. Para conocer el lugar y la forma en que se debe realizar la publicidad inmobiliaria, es importante tener presente que en la República Dominicana existen dos sistemas de publicidad inmobiliaria, ambos vigentes: Sistema Ministerial (de origen francés) y el Sistema Torrens (que se implantó en la República Dominicana por el Gobierno de la ocupación americana). El sistema ministerial: fue adoptado de Francia, al igual que los códigos civiles, de procedimiento civil, Penal, comercial; el antiguo Código de Procedimiento Criminal, entre otras leyes. Este sistema se caracteriza por la transcripción de los actos relativos a derechos de la propiedad inmobiliaria, en la Oficina del Conservador de Hipotecas. A pesar de que es principio de este sistema la publicidad, las trascripciones se realizan sobre las personas, no en base a los inmuebles. Es decir, se inscriben los derechos en base a los nombres y apellidos de las personas, no a la designación catastral de los inmuebles. Y es que este sistema aplica solo para inmuebles que no han sido objeto de proceso de saneamiento catastral. El Sistema Torrens, considerado el más perfecto, es mediante el cual se inscriben los derechos relativos a los inmuebles que están saneados, y dicha inscripción se realiza tomando en cuenta la designación catastral de estos, es decir, en base al número de parcela. Este sistema Torrens fue adoptado en la República Dominicana en el año 1920, con la Orden Ejecutiva No. 511, emitida por el Gobierno de la Ocupación Americana; el mismo se rige en la actualidad por la Ley 108-05 y sus reglamentos. Todo lo relativo al Sistema Torrens corresponde a una materia especial, que es el Derecho Inmobiliario, y se ejecuta en la Oficina de Registro de Títulos; en cambio, el Sistema Ministerial corresponde al derecho común, y está emparado en la Ley 2914 sobre Registro y Conservación de Hipotecas. Establece el artículo 1 de la Ley 2914: “En cada una de las ciudades cabeceras de Provincias o Distritos habrá una Oficina de Hipotecas que estará a cargo del Director del Registro Civil, y se denominará Conservador de Hipotecas.” Nociones de Derecho Comercial II 142 Se hace necesario distinguir las dobles funciones que tiene el Conservador de Hipotecas, ya que como Registrador Civil inscribe ciertos actos, como actos de venta, facturas, actas de nacimiento, actos de alguacil, etc., para darle fecha cierta y hacerlos oponibles a los terceros; sin embargo, estos actos no son transcritos de manera íntegra, sino que solo se toman los datos principales. En cambio, como Conservador de Hipotecas transcribe de manera íntegra, las hipotecas, actos traslativos de derecho de propiedad de inmuebles sin sanear, etc. Además, estos procedimientos se realizan en libros distintos, por lo que es importante, al momento de realizar el registro o la transcripción, especificar bien; ya que, por ejemplo, si en vez de transcribir un acto de venta se registra, el mismo no sería acepado en el tribunal en el caso de un saneamiento catastral, debido a que la Ley exige que para hacerse valer como medio de prueba debe estar transcrito. La Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas, en su artículo 3 indica las funciones del Conservador: El Conservador de Hipotecas está encargado: 1ro. De inscribir y transcribir, en los libros correspondientes y con las formalidades prescritas por el Código Civil y la presente ley, todos los actos que se le entreguen para la conservación de las hipotecas y las consolidaciones de las mutaciones de propiedades inmobiliarias; y 2do. De la percepción de los derechos establecidos por la presente ley, para entregarlos en la forma que se establecerá más adelante. En cuanto a los libros que debe llevar dicho funcionario público, el artículo 4 de la referida Ley expresa: En cada una de las oficinas de Hipotecas se llevarán los libros o registros siguientes: 1ro. Uno destinado a anotar por orden numérico y de fechas las entregas de actas de mutación que hagan los interesados al Conservador de hipotecas para ser transcritas o de facturas para ser inscritas en aquellos casos que no pudieren hacer inscripción o transcripción inmediatamente, o que se presentare más de una parte a la vez requiriendo la inscripción o transcripción; 2do. Uno para las transcripciones de los actos trasmitamos de propiedad voluntarios o forzados; 3ro. Uno para el Registro de las inscripciones de obligaciones y créditos hipotecarios; 4to. Uno para las transcripciones de los actos de embargo inmobiliario; 5to. Uno por orden alfabético o sea índice de las inscripciones, llevándose por las letras con que principien los nombres de las calles en las ciudades y las secciones de los campos; y 6to. Uno destinado a llevar la contabilidad. 143 Las inscripciones hipotecarias deben hacerse en la Conservaduría de Hipotecas del lugar en donde esté radicado el inmueble sujeto al gravamen. En el municipio cabecera de cada provincia, específicamente en la Alcaldía (antes Ayuntamiento) se encuentra ubicada la oficina del Conservador de Hipotecas y Registrador Civil (que no es lo mismo que Oficial del Estado Civil). El artículo 9 de la Ley 2914 obliga a los usuarios, al momento de requerir la inscripción de una hipoteca, a cumplir con los requisitos de presentar ante el Conservador de Hipotecas: El original del acto o una copia auténtica de éste o de la sentencia que dé lugar al privilegio o a la hipoteca. Presentará también dos facturas escritas en papel sellado de las que una puede extenderse en la misma copia del título; estas contendrán: 1ro. el nombre, apellido, domicilio del acreedor, su profesión si tuviere alguna y la elección de domicilio hecha por él en un punto cualquiera de la Provincia o Distrito de la oficina de hipoteca; 2do. el nombre, apellido, domicilio del deudor, su profesión si la tuviere, o una designación individual y especial, tan clara, que por ella pueda el conservador conocer y distinguir en cualquier caso el individuo que esté gravado con la hipoteca; 3ro. la fecha y naturaleza del título; 4to. el importe del capital de los créditos expresados en el título o avaluado por el que hace la inscripción, según las rentas y prestaciones, o los derechos eventuales, condicionales o indeterminados en el caso en que haya sido mandada dicha evaluación, así como también el importe de los accesorios de estos capitales y la época en que son exigibles; 5to. la indicación de la especie y situación de los bienes sobre los que se propone conservar su privilegio o su hipoteca. Esta última disposición no es necesario en el caso de las hipotecas legales o judiciales; a falta de convenio, una sola inscripción para estas hipotecas abraza todos los inmuebles comprendidos en la Provincia o Distrito del Registro. La cancelación o reducción de los gravámenes u otro tipo de acto inscrito En la Conservaduría de Hipotecas, se realiza por consentimiento expreso de las partes o en virtud de alguna decisión judicial con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. En cuanto a las transcripciones de derechos inmobiliarios, el artículo 27 de la Ley 2914 dispone: Se transcribirán en la Oficina de Hipotecas donde radiquen los bienes: 1ro. Todo acto entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, o de derechos reales susceptibles de hipotecas; 2do. Todo acto que contenga renuncia a estos mismos derechos; 3ro. Las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los Nociones de Derecho Comercial II 144 expresados; 4to. Toda sentencia de adjudicación que no sean dictadas sobre licitación realizada en beneficios en un coheredero o de un copartícipe. Asimismo, el artículo 28 dispone: Deberán igualmente transcribirse: 1ro. todo acto constitutivo de anticresis, de servidumbre, de uso y de habitación; 2do. todo acto que contenga renuncia de estos mismos derechos; 3ro. Las sentencias que declarasen su existencia en virtud de un contrato verbal; 4to. Los arrendamientos cuya duración exceda de más de cuatro años (Ley 1306 de 1930); 5to. Cualquier acto o sentencia en que se haga constar, aún para arrendamientos de menos duración, el anticipo o cesión de una suma equivalente a tres años de alquiler o rentas no vencidas. El artículo 29 deja claro que mientras no se hubieran transcrito los actos indicados por esta ley, dichas actuaciones no serían oponibles a los terceros, es decir, no surtirían efectos entre estos, los cuales podrían alegar ignorancia. Establecen los artículos 30 y 31, respectivamente, la obligatoriedad de transcribir, al margen del acto transcrito, las sentencias que se pronuncien sobre resolución, nulidad o rescisión del mismo; además, los actos de embargos inmobiliarios o las actas de denuncia del embargo de inmuebles. 5.8 Definición de fianza La palabra fianza proviene del sufijo anza sobre el verbo fiar. El verbo fiar se deriva del latín fidere, que significa confiar, y este verbo proviene a la vez de fides, que significa lealtad, confianza, fe. De ahí que la palabra fianza significa confiar en el otro, fiarse de alguien. Respecto a la fianza, establece el artículo 2011 del Código Civil: “El que presta fianza por una obligación, se obliga respecto al acreedor a cumplir la misma, si no lo hiciese el deudor.” El contrato de fianza es el convenio realizado entre acreedor, deudor y una tercer apersona llamada fiador; obligándose esta última a cumplir con la deuda u obligación asumida por el deudor principal frente al acreedor, en el hipotético caso de que no cumpliera. 145 5.9 Distintas clases de fianzas La fianza puede ser simple o solidaria. Es simple cuando el fiador o garante se obliga a pagar solo en caso de que el deudor principal no lo haga o que sea insolvente, pudiendo utilizar el llamado beneficio de excusión, en cambio, la fianza es solidaria cuando el fiador debe cumplir la obligación sin importar la solvencia del deudor principal y pudiendo ser intimado para el pago sin haber sido requerido el deudor principal; además, el fiador solidario no puede alegar el beneficio de excusión que permite al fiador simple demostrar los bienes de los que el deudor principal es propietario y así liberarse de su obligación. El artículo 2021 del Código Civil establece: El fiador no está obligado respecto al acreedor a pagarle sino a falta del deudor, en cuyos bienes debe hacerse previa excusión, a no ser que el fiador haya renunciado a este beneficio o que esté obligado solidariamente con el deudor; en cuyo caso, los efectos de su obligación se regulan por los principios que se han establecido para las deudas solidarias. La fianza, también puede ser voluntaria, legal o judicial. La fianza es voluntaria cuando se realiza un convenio entre acreedor, deudor y fiador en el que este último se compromete al pago de la deuda; es legal, cuando es la misma ley la que exige la presentación de un fiador; y es judicial, cuando surge de una decisión de u tribunal, mediante la cual se constriñe al deudor a presentar un fiador a su acreedor. 5.10 Caracteres del contrato de fianza La fianza es un acuerdo de voluntades; es consensual, porque para su perfección basta con el consentimiento de las partes; es unilateral, porque solo se contraen obligaciones por una de las partes; es a título oneroso, porque se obtienen ventajas recíprocas; además, es un acto accesorio, debido a que está adherido a un contrato principal: por ejemplo, el de préstamo. La fianza, al ser accesoria a un contrato principal, para ser válida requiere, necesariamente, de la legitimidad de dicho contrato. Dispone el artículo 2012 del Código Civil: “La fianza no puede constituirse sino por una obligación válida. Se puede, sin embargo, prestar fianza por una obligación, aunque pueda ésta anularse por una excepción puramente personal al obligado; por ejemplo, en el caso de menor edad.” Nociones de Derecho Comercial II 146 5.11 Formación del contrato de fianza El contrato de fianza debe ser realizado de manera expresa. Es importante tener presente la diferencia entre la fianza y el hecho de recomendar a alguien frente a un acreedor para que este le otorgue algún préstamo (sin comprometerse con la obligación). Si la persona que hace la recomendación no asume obligación por escrito y no la reconoce de manera expresa si es requerido a tales fines, el acreedor carecería de derechos para obligar al tercero al pago de la deuda. Dispone el artículo 2015 del Código Civil: “La fianza no se presume, debe ser expresa; sin que pueda extenderse más allá de los límites dentro de los cuales se constituyó.” El contrato de fianza puede hacerse para garantizar solo una parte de la deuda contraída por el deudor principal; sin embargo, no podría constituirse fianza por un monto superior al acordado en la deuda principal. Sin embargo, el contrato que se hiciera violentando esta disposición no es objeto de nulidad, sino de reducción de la deuda del fiador en proporción a la obligación principal. Tal afirmación se desprende del artículo 2013 del Código Civil, según el cual: La fianza no puede exceder de lo que deba el deudor, ni otorgarse en condiciones más onerosas. Puede contratarse para solamente una parte de la deuda y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda a la deuda o que esté contratada en condiciones más gravosas, no es nula; es únicamente reducible en proporción de la obligación principal. La ley permite que se preste fianza sin acordarlo con el deudor, incluso sin este saberlo; además, puede un tercero hacerse garante por la obligación contraída por el fiador del deudor. El Código Civil, en su artículo 2014 así lo expresa: “Se puede ser fiador sin orden de aquel por quien se obliga, y aun sin su noticia. Se puede también prestar fianza no solamente por el deudor principal, sino también por el que sea su fiador.” 5.12 La fianza de la obligación de los incapaces Para prestar fianza se exige que la persona sea capaz para contratar. El artículo 1108 del Código Civil exige la capacidad como requisito indispensable para la validez de cualquier convención, asimismo, el artículo del artículo 1123 y 1124 del indicado código se infiere que los menores de edad y los interdictos no pueden realizar contratos válidos. 147 Establece el artículo 2018: El deudor que se obligó a prestar fianza, debe presentar una persona que tenga capacidad de contratar, que posea capital suficiente para responder al objeto de la obligación, y cuyo domicilio esté dentro del territorio del tribunal en que deba la fianza constituirse. Es decir, el deudor debe constituir como su fiador, a una persona que a una persona que tenga capacidad para contratar; además, de que sea solvente y esté radicada en el territorio del tribunal en el que deba prestarse la fianza, en los casos de que sea esta judicial. De igual manera, indica el artículo 2012 que: “La fianza no puede constituirse sino por una obligación válida. Se puede, sin embargo, prestar fianza por una obligación, aunque pueda ésta anularse por una excepción puramente personal al obligado; por ejemplo, en el caso de menor edad.” De manera tácita queda establecido, en el texto legal precedente, que la fianza en los casos de menores de edad es objeto de nulidad. 5.13 Sustitución de un fiador por una prenda o hipoteca Llama la atención la preeminencia que otorga el Código Civil a la fianza frente a la prenda, lo que se evidencia en el artículo 2041 que dispone: “Al que no puede encontrar un fiador, se le admite que dé en su lugar una prenda de suficiente garantía.” Es importante destacar, que el Código Napoleónico del 1804 contenía el apremio corporal por deuda, es decir, que los acreedores podían hacer privar de su libertad a los deudores morosos que no cumplían con la obligación asumida. De ahí que las garantías personales, al recaer sobre las personas y no sobre las cosas, permitían ejecutar sobre estas. La naturaleza del artículo 2041 se remonta a dicho Código Napoleónico, sin las modificaciones actuales, con las que fue derogado el apremio corporal por deuda. El numeral 10) del artículo 40 de la Constitución expresa: “No se establecerá el apremio corporal por deuda que no provenga de infracción a las leyes penales.” Nociones de Derecho Comercial II 148 De igual manera el artículo 2059 del Código Civil dispone: “El apremio corporal no tiene lugar por deuda que no provenga de fraude o delito.” Es evidente que la garantía por excelencia no es la fianza, sino la hipoteca y la prenda, que permiten embargar bienes del deudor. Además, es pertinente precisar que en Francia existía la prenda, no la hipoteca, por lo que al referirse a la prenda equivale, además, a lo que son hoy las hipotecas; así también lo consideraron Henri, León y Jean, Mazeaud (1960) al expresar que el legislador hace referencia a “prenda suficiente” podría incluir de manera implícita, en dicha expresión, lo que son las hipotecas, lo que ha sido considerado también por la jurisprudencia francesa. 5.14 Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador Los principales efectos del contrato de fianza entre el acreedor y el fiador son los siguientes: En el contrato de la fianza simple, el fiador solo está obligado a realizar el pago al acreedor en caso de que el deudor no pagara luego de ser requerido. Sin embargo, en el caso de fianza solidaria, el fiador está obligado a pagar la deuda contraída por el deudor, sin tener derecho al beneficio de excusión. El artículo 2021 del Código Civil dispone: El fiador no está obligado respecto al acreedor a pagarle sino a falta del deudor, en cuyos bienes debe hacerse previa excusión, a no ser que el fiador haya renunciado a este beneficio o que esté obligado solidariamente con el deudor; en cuyo caso, los efectos de su obligación se regulan por los principios que se han establecido para las deudas solidarias. En el caso de la fianza simple, el fiador que alega el beneficio de excusión debe indicar al acreedor cuáles son los bienes propiedad del deudor principal, siempre que dichos bienes estén ubicados en la provincia en que deba efectuarse el pago, y con la condición de que los mismos estuvieran libres de gravámenes o cualquier otra oposición. Al respecto expresa el artículo 2023 del código Civil: El fiador que reclama la exclusión, debe indicar al acreedor los bienes del deudor principal, y adelantar los fondos necesarios para realizar aquélla. No debe indicar los bienes del deudor principal que estén situados fuera del distrito judicial del punto en que deba hacerse el pago, ni los bienes litigiosos, ni los hipotecarios a la deuda que no estén ya en posesión del deudor. 149 Las obligaciones asumidas por el fiador son trasferidas a sus herederos, como continuadores jurídicos de este, con todas las consecuencias legales; así lo indica el artículo 2017 del Código Civil: “Los compromisos de los fiadores pasan a sus herederos.” Los efectos de la fianza simple entre acreedor y fiador se pueden resumir en: ü A falta del deudor, el fiador debe pagar la deuda al acreedor. ü Los sucesores del fiador heredan las obligaciones de éste. ü Para el fiador alegar el beneficio de excusión debe demostrar al acreedor los bienes del deudor principal. 5.15 La situación del fiador solidario Henri, León y Jean Mazeaud (P. 68) expresan: “Al estipular la solidaridad del fiador, las partes han querido reforzar, evidentemente la garantía que resulta para el acreedor, de la fianza, y adoptar cierto número de reglas de la soldaridad.” El artículo 2021 del Código Civil deja claro que la situación del fiador “obligado solidariamente con el deudor” es análoga a la del deudor principal, es decir, está obligado con el acreedor en iguales condiciones. La Suprema Corte de Justicia pronunció al respecto, la sentencia No. 138 del 28 de marzo de 2012 en la que expresa: La solidaridad convenida entre el deudor principal y el fiador comporta necesariamente el efecto de la indivisibilidad con respecto de las obligaciones contraídas, que se reputan exigibles a ambos, por lo que, habiendo sido condenado el deudor principal, esta suma es exigible, tanto al deudor principal como al fiador solidario, en su totalidad, en la misma forma y en los mismos plazos que se han otorgado al deudor principal, no pudiendo liberarse de esas obligaciones el fiador, ni siquiera a beneficio de excusión. Esta situación del deudor solidario, similar a la del deudor principal, está regulada por las disposiciones del Código Civil respecto a las obligaciones solidarias. El artículo 1200 del indicado código establece que: Hay solidaridad por parte de los deudores, cuando están obligados a una misma cosa, de manera que cada uno de ellos pueda ser requerido por la totalidad, y que el pago hecho por uno, libre a los otros respecto del acreedor. Nociones de Derecho Comercial II 150 La solidaridad obliga a todos los deudores por igual, incluyendo a los fiadores y cofiadores. La Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado al respecto en la sentencia número 138 del 28 de marzo de 2012: La solidaridad convenida entre el deudor principal y el fiador comporta necesariamente el efecto de la indivisibilidad con respecto de las obligaciones contraídas, que se reputan exigibles a ambos, por lo que, habiendo sido condenado el deudor principal, esta suma es exigible, tanto al deudor principal como al fiador solidario, en su totalidad, en la misma forma y en los mismos plazos que se han otorgado al deudor principal, no pudiendo liberarse de esas obligaciones el fiador, ni siquiera a beneficio de excusión. Dispone el artículo 1202: “La solidaridad no se presume; es preciso se haya estipulado expresamente. Esta regla no deja de existir sino en el caso en que la solidaridad tiene lugar de pleno derecho en virtud de una disposición de la ley.” Al momento de realizar el acuerdo en el que se contrae una obligación solidaria es necesario ser explícito en cuanto al alcance de los compromisos contraídos, evitando frases ambiguas que puedan distorsionar la verdadera intención de las partes contratantes; debido a que la solidaridad no se presume, cualquier duda favorecería al fiador. Contrario a la fianza simple, solidaria es la que representa mayor garantía al acreedor. El Código Civil, en su artículo 1203 expresa: “El acreedor de una obligación contratada solidariamente, puede dirigirse a aquel de los deudores que le parezca, sin que éste pueda oponerle el beneficio de división.” Además, el acreedor puede elegir a cuál de los deudores o los fiadores requerir para el pago, sin perjuicio de intentar acción contra los demás codeudores o cofiadores. De ahí que el artículo 1204 indica: “Las acciones ejercidas contra uno de los deudores, no impiden al acreedor ejercer otras iguales contra los demás.” Al ser la deuda indivisible, todos los deudores y cofiadores solidarios están obligados por la totalidad del crédito, y si el hecho de que el acreedor recibiera, por separado, pago de parte de uno de estos no implica una renuncia a la solidaridad que tienen los demás. El artículo 1211 del Código Civil expresa al respecto: 151 El acreedor que recibe separadamente la parte de uno de los deudores, sin reservar en la carta de pago la solidaridad o sus derechos en general, no renuncia a la solidaridad sino respecto de este deudor. No se supone que el acreedor exime de solidaridad al deudor, cuando recibe de él una suma igual a la porción en que está obligado, si la carta de pago no dice que esto es por su parte. Sucede lo mismo respecto a la simple demanda, formulada contra uno de los deudores por su parte, si éste no ha asentido a la demanda, o si no ha intervenido una sentencia de condenación. Cuando un codeudor salda la deuda conserva el derecho de repetición, que consiste en la facultad para reclamar la devolución de las sumas pagadas por los demás; sin embargo, dicha acción debe ser intentada en base a la porción que le corresponde a cada uno por separado, no pudiendo requerir a uno de estos que asuma el pago de la suma correspondientes a los demás. Esta afirmación se colige de del artículo 1214 del Código Civil, que expresa: El codeudor de una deuda solidaria, que la ha pagado por entero, no puede repetir contra los otros sino la parte y porción de cada uno. Si uno de ellos es insolvente, la pérdida que ocasiona su insolvencia, se reparte a prorrata entre los demás codeudores solventes y el que ha hecho el pago. Esta regla tiene su excepción, la cual se encuentra en el artículo 1216: Si el negocio por el cual la deuda ha sido contraída solidariamente, no concierne sino a uno de los comprendidos en la obligación, éste estará obligado por toda la deuda respecto a los demás codeudores, que no serán considerados, con relación a él, como sus fiadores. 5.16 El beneficio de excusión Antes de tratar el beneficio de excusión se hace necesario definir en qué consiste. El beneficio de excusión consiste en un derecho que tiene el fiador simple, de oponerse a prestar la fianza a la que está obligado, hasta tanto el acreedor no ejecute en los bienes del deudor principal, los derechos del crédito. Es decir, es una excusa que tiene el fiador simple cuando puede demostrar que el acreedor posee bienes con los cuales puede responder a la deuda contraída. Nociones de Derecho Comercial II 152 Es importante resaltar que los fiadores solidarios carecen de la opción del beneficio de excusión. El artículo 2021 excluye de dicho beneficio a dichos fiadores: El fiador no está obligado respecto al acreedor a pagarle sino a falta del deudor, en cuyos bienes debe hacerse previa excusión, a no ser que el fiador haya renunciado a este beneficio o que esté obligado solidariamente con el deudor; en cuyo caso, los efectos de su obligación se regulan por los principios que se han establecido para las deudas solidarias. Para el fiador simple poder invocar el beneficio de excusión debe indicar al acreedor cuáles son los bienes de los cuales el deudor principal es propietario y dónde están ubicados, y solo puede aludir a los que se encuentran en el Distrito Judicial del lugar en que debe efectuarse el pago; además, garantizar que estos no son objeto de litis judicial o de algún gravamen que imposibilite o dificulte la ejecución por parte del acreedor. 5.17 Pluralidad de fiadores Para garantizar una deuda se puede usar varios fiadores, que serían entre sí cofiadores y quedan obligados por la totalidad de la deuda. Dispone el artículo 2025 del Código Civil: “Cuando muchas personas han salido fiadoras de un mismo deudor, por una misma deuda, quedan obligadas cada una por la totalidad de aquella.” En el caso de la fianza simple, el fiador puede (si en el contrato no ha renunciado) acudir al beneficio de división, que consiste en dividir la deuda, entre todos los cofiadores, en partes iguales para solo pagar la parte que le corresponde. Cuando el fiador es solidario no puede alegar este beneficio. El artículo 2026 del Código Civil establece, refiriéndose a esta opción de división de la deuda: Sin embargo, puede cada fiador, si no ha renunciado al beneficio de división, exigir que el acreedor divida previamente su acción, reduciéndola a la parte y porción de cada uno de ellos. Si al tiempo en que uno de los fiadores ha hecho pronunciar la división hubiese insolventes, esta fianza responderá proporcionalmente a las insolvencias; pero su responsabilidad cesará en absoluto respecto de las que sobrevengan después de la división. 153 5.18Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador Según lo dispuesto por el artículo 2028 del Código Civil: El fiador que ha pagado, puede recurrir contra el deudor principal, ya se haya prestado la fianza con o sin su consentimiento. Este recurso tiene lugar no sólo por el principal, sino también por los intereses y costas; sin embargo, el fiador no tiene el recurso sino por las costas que haya hecho después de haber notificado al deudor principal los procedimientos judiciales que contra su fianza se dirigían. Tiene también acción por los daños y perjuicios, si hubiese a ello lugar. El fiador que cumple la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor, y tiene una acción contra este para exigir la devolución de las sumas pagadas, incluyendo los intereses de estas y las costas (gastos) en que ha incurrido como consecuencia del incumplimiento del deudor. Dispone también el artículo 2029: “El fiador que ha pagado una deuda, se subroga en todos los derechos que tenía el acreedor contra el deudor.” Es decir, al extinguirse por el pago, la obligación en favor del acreedor, el fiador queda en lugar de éste frente al deudor principal, lo que le da derecho a solicitar el reembolso de las sumas pagadas, los intereses y gastos judiciales; además, de la acción indemnización por daños y perjuicios que puede intentar. Para poder reclamar los gastos judiciales debe el fiador, previamente, haber notificado al deudor principal, mediante acto de alguacil, los procedimientos judiciales que ha realizado el acreedor en su contra, bajo reservas de los daños y perjuicios que pudiera reclamar al deudor. La acción en repetición o devolución de las sumas pagadas puede ser intentada contra cada uno de los deudores cuando estos son varios y solidarios entre sí. Tal afirmación se desprende del artículo 2030 del Código Civil, que expresa: “Cuando hubiere varios deudores principales solidarios de una misma deuda, el fiador que se hizo responsable por todos ellos, tiene contra cada uno el recurso de repetición por todo lo que hubiere pagado.” Para el fiador tener derecho a solicitar indemnización por parte del deudor principal, no es necesario que hubiera efectuado el pago, basta con haber sido demandado ante los tribunales a tales fines, o que el deudor principal, habiéndose obligado, en el contrato, a exonerarlo de la obligación en determinada fecha, no lo hubiere hecho. Nociones de Derecho Comercial II 154 Lo anterior se colige del artículo 2032 del Código Civil, que dispone: Puede el fiador obrar contra el deudor para que lo indemnice aun antes de haber pagado: 1o. cuando es demandado judicialmente para el pago; 2o. cuando el deudor se declare en quiebra o esté insolvente; 3o. cuando el deudor se haya obligado a exonerarle de la fianza en un tiempo determinado; 4o. cuando puede ser exigible la deuda por vencimiento del término para que se había contraído; 5o. al cabo de diez años cuando la obligación principal no tenga término fijo para su vencimiento; a no ser que, como sucede en una tutela, la obligación principal sea de tal naturaleza, que pueda extinguirse antes del tiempo determinado. La parte in fine del artículo citado precedentemente, incluye como razón para solicitar indemnización sin haber pagado, también, cuando pasan diez años y la deuda se hubiera convenido por tiempo indefinido. Es difícil, para no decir imposible que un acreedor realice un contrato de préstamo y no estipule una fecha para el pago. 5.19 Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador Algunos de los efectos que surte el contrato de fianza entre el acreedor y el fiador son: El fiador está obligado con el acreedor a cumplir el pago de la obligación contraída entre este y el deudor principal, obligación principal que se deduce de la misma naturaleza del contrato de fianza, y que está contenida en la definición que establece el artículo 2011 del Código Civil. El artículo 2036 del Código Civil hace referencia a los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador, respecto de lo cual establece: “Puede el fiador oponer al acreedor todas las excepciones que correspondan al deudor principal y que sean inherentes a la deuda, no pudiendo interponer las que sean puramente personales al deudor.” Indica el artículo 2039 del mimo código que: “La simple prórroga de plazo acordada por el acreedor al deudor principal, no exonera al fiador, quien puede, en este caso, proceder contra el deudor.” 5.20 Efectos de la fianza entre los cofiadores Cuando existen varios fiadores de una misma deuda, estos son denominados entre sí cofiadores, y entre estos el contrato de fianza tiene ciertos efectos, uno de los cuales es que el fiador que haya pagado la deuda tiene derecho a ejercer acción contra los cofiadores, y así exigir la devolución de las sumas que entregó. 155 Al respecto, dispone el artículo 2033 del Código Civil: Cuando muchas personas han fiado a un mismo deudor para una misma deuda, el fiador que la haya pagado tiene más recurso contra los demás fiadores por la parte y porción de cada uno. Pero este recurso no procede sino cuando el fiador haya pagado en uno de los casos expuestos en el artículo precedente. 5.21 Extinción de la fianza La extinción es el término o fin de algo, en este caso de la fianza. Es importante destacar que la fianza no se extingue con la muerte de ninguna de las partes contratantes, sino que las obligaciones pasan a los herederos del fallecido, que son los continuadores jurídicos. Establece el artículo 2017 del Código Civil: “Los compromisos de los fiadores pasan a sus herederos.” La manera en que se extingue el contrato de fianza es por las mismas causas de la generalidad de los contratos, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 1234 del Código Civil: el pago; la novación; la quita voluntaria; la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa; la nulidad o rescisión; por efecto de la condición resolutoria; y por la prescripción. El artículo 2034 así lo establece: “La obligación que resulta de la fianza, se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones.” La fianza se puede extinguir por vía accesoria o por vía principal. Se extingue por vía accesoria cuando ha dejado de existir la obligación principal, sea por el pago hecho por deudor principal, la nulidad del contrato de préstamo, la prescripción de la deuda, etc. La fianza queda extinta de manera principal cuando el fiador paga la deuda al acreedor; por el perdón de la deuda, por la confusión entre acreedor y fiador; o por la compensación. RESUMEN Resumen de la Unidad V Una garantía es un contrato que tiene por finalidad proteger al acreedor ante la insolvencia o quiebra de su deudor. Cuando no existe una garantía específica, y la deuda compromete todos los bienes muebles e inmuebles habidos y por haber, entonces el acreedor es quirografario. La importancia de las garantías radica en la protección que brindan al acreedor frente a la insolvencia o la quiebra de su deudor. Las garantías pueden ser: legales, cuando de manera expresa, por efecto de la ley, se crea un acreedor; convencionales, cuando es el resultado de la voluntad expresa de las partes mediante un contrato; personales cuando implican la intervención de un tercero que ejerce la función de fiador o garante; reales, cuando recaen sobre bienes muebles o inmuebles. La garantía personal es la fianza, que puede ser simple (cuando solo se puede perseguir o requerir el garante en caso de haberse requerido primero al deudor principal) o solidaria (cuando la deuda puede ser cobrada directamente al garante, sin necesidad de requerir primero al deudor principal). Las garantías reales pueden ser generales, cuando incluyen todos los bienes, presentes y futuros; y especiales, cuando afectan solo determinados bienes del patrimonio del deudor. Son garantías reales: el derecho de retención, la pignoración, los privilegios que son garantías legales y las hipotecas. Cuando se realiza un negocio jurídico y se plasman las cláusulas o condiciones en un documento firmado por ambas partes, dicho acto es ley entre las partes que lo han convenido; pero para que surta efectos entre terceros debe realizarse la publicidad del acto, en la Oficina del Conservador de Hipotecas si el inmueble no es registrado; o en la Oficina de Registro de Títulos, si el mismo está saneado o registrado. Además de las hipotecas, se deben transcribir en la Oficina de Hipotecas donde radiquen los bienes los actos entre vivos, traslativo de propiedad inmobiliaria, los actos de renuncia a estos mismos derechos; las sentencias que declaren la existencia de un contrato verbal de la naturaleza de los expresados; y las sentencias de adjudicación que no sean dictadas sobre licitación realizada en beneficios en un coheredero o de un copartícipe. También los actos de anticresis, de servidumbre, de uso y de habitación; las renuncias de estos mismos derechos; las sentencias que declaren su existencia en virtud de un contrato verbal; los arrendamientos cuya duración exceda de más de cuatro años; y los actos o sentencias en que se haga constar el anticipo o cesión de una suma equivalente a tres años de alquiler o rentas no vencidas. El contrato de fianza es el convenio realizado entre acreedor, deudor y una tercer apersona llamada fiador; obligándose esta última a cumplir con la deuda u obligación asumida por el deudor principal frente al acreedor, en el hipotético caso de que no cumpliera. Esta puede ser simple, cuando el fiador o garante se obliga a pagar solo en caso de que el deudor principal no lo haga o que sea insolvente; o solidaria, cuando el fiador debe cumplir la obligación sin importar la solvencia del deudor principal y pudiendo ser intimado para el pago sin haber sido requerido el deudor principal. El contrato de fianza no se presume, debe ser realizado de manera expresa. Los compromisos de los fiadores pasan a sus herederos. Los principales efectos de la fianza simple entre acreedor y fiador son: a falta del deudor, el fiador debe pagar la deuda al acreedor; los sucesores del fiador heredan las obligaciones de éste; para el fiador alegar el beneficio de excusión debe demostrar al acreedor los bienes del deudor principal. La situación del deudor solidario es similar a la del deudor principal. La solidaridad obliga a todos los deudores por igual, incluyendo a los fiadores y cofiadores. Al ser la deuda indivisible, todos los deudores y cofiadores solidarios están obligados por la totalidad del crédito, y si el hecho de que el acreedor recibiera, por separado, pago de parte de uno de estos no implica una renuncia a la solidaridad que tienen los demás. El fiador que cumple la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor, y tiene una acción contra este para exigir la devolución de las sumas pagadas, incluyendo los intereses de estas y las costas (gastos) en que ha incurrido como consecuencia del incumplimiento del deudor. El principal efecto de la fianza entre el acreedor y el fiador es que este está obligado con el acreedor a cumplir el pago de la obligación contraída entre este y el deudor principal, Es importante destacar que la fianza no se extingue con la muerte de ninguna de las partes contratantes, sino que las obligaciones pasan a los herederos del fallecido, que son los continuadores jurídicos. Su extinción puede darse por: el pago; la novación; la quita voluntaria; la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa; la nulidad o rescisión; por efecto de la condición resolutoria; y por la prescripción. Actividades de la unidad V 1. Elaboración de un diario de doble entrada en el que se destaquen las diferencias entre la fianza simple y la fianza solidaria. 2. Elaboración de un contrato de fianza solidaria. 3. Elaboración de un cuadro comparativo de las garantías personales y las reales, destacando sus diferencias y similitudes. Ejercicio de auto evaluación de la Unidad V. I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. Una garantía es un contrato que tiene por finalidad proteger al acreedor ante la insolvencia o quiebra de su deudor. _____ 2. La importancia de las garantías radica en la protección que brindan al acreedor frente a la insolvencia o la quiebra de su deudor. ____ 3. Para que para una hipoteca surta efectos contra los terceros debe inscribirse en la oficina de Registro de Títulos si el inmueble no es registrado. ____ 4. Los actos traslativos de propiedad correspondientes a inmuebles sin sanear deben transcribir en la Oficina de Hipotecas del lugar en que estén ubicados dichos bienes. ____ 5. Si el fiador fallece las obligaciones pasan a sus los herederos, que son los continuadores jurídicos. ____ 6. El contrato de fianza siempre se presume. ____ 7. Los compromisos de los fiadores pasan a sus herederos. ____ 8. La solidaridad obliga a todos los deudores por igual, incluyendo a los fiadores y cofiadores. ____ 9. El fiador que cumple la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor, y tiene una acción contra este para exigir la devolución de las sumas pagadas. ____ 10.La fianza se extingue con la muerte de cualquiera de las partes contratantes. ____ II. Complete, de manera correcta, los siguientes enunciados: 1. Cuando no existe una garantía específica, y la deuda compromete todos los bienes muebles e inmuebles habidos y por haber, entonces el acreedor es ___________________. 2. Las garantías pueden ser: ______________, cuando de manera expresa, por efecto de la ley, se crea un acreedor. 3. Una garantía es convencional cuando es el resultado de la voluntad expresa de las partes mediante un ______________. 4. La garantía personal es la ___________, que puede ser simple o solidaria. 5. Las garantías reales pueden ser ___________, cuando incluyen todos los bienes, presentes y futuros; y ___________ cuando afectan solo determinados bienes del patrimonio del deudor. 6. El derecho de retención, la pignoración, los privilegios que son garantías legales y las hipotecas son garantías ______________. 7. El contrato de _____________es el convenio realizado entre acreedor, deudor y una tercer apersona llamada fiador; obligándose esta última a cumplir con la deuda u obligación asumida por el deudor principal frente al acreedor, en el hipotético caso de que no cumpliera. 8. La fianza es ____________ cuando el fiador o garante se obliga a pagar solo en caso de que el deudor principal no lo haga o que sea insolvente. 9. La fianza es _______________ cuando el fiador debe cumplir la obligación sin importar la solvencia del deudor principal y pudiendo ser intimado para el pago sin haber sido requerido el deudor principal. 10.Al ser la deuda _______________, todos los deudores y cofiadores solidarios están obligados por la totalidad del crédito. Bibliografía Básica de la Unidad V Código Civil de la República Dominicana. Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen I. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. Ley sobre Registro y Conservación de Hipotecas.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 IV EL CONTRATO DE DEPÓSITO. EL SECUESTRO. LA TRANSACCIÓN Orientaciones de la Unidad IV. En esta unidad se tratan los siguientes temas: El contrato de depósito; naturaleza del depósito; caracteres; tipos de depósito; prueba del depósito; obligaciones del depositario; obligaciones del depositante; el secuestro convencional y el judicial; naturaleza del secuestro; duración del secuestro; obligaciones; la transacción; y rescisión de la transacción. La competencia a desarrollar en el participante es: Aplica los principios jurídicos y reglas concernientes a la elaboración de los contratos de depósito, el secuestro convencional y la transacción, con el fin de asistir de manera eficiente a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Aplica los principios jurídicos y reglas concernientes a la elaboración de los contratos de depósito, el secuestro convencional y la transacción, con el fin de asistir de manera eficiente a sus clientes. Esquema de contenido de la Unidad IV. 4.1 El contrato de depósito. 4.2 Naturaleza del depósito. 4.3 Caracteres 4.4 Tipos de depósito 4.5 Prueba del depósito. 4.6 Obligaciones del depositario. 4.7 Obligaciones del depositante. 4.8 El secuestro convencional y el judicial. 4.9 Naturaleza del secuestro. 4.10 Duración del secuestro. 4.11Obligaciones. 4.12 La transacción. 4.13Rescisión de la transacción. Nociones de Derecho Comercial II 120 4.1 El contrato de depósito. Petit (P. 385) se refiere al depósito como “un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una cosa a otra persona, el depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y devolverla al primer requerimiento.” Es decir, el contrato de depósito se define mediante el cual una parte entrega una cosa a otra, con la finalidad de que esta última la guarde y a la llegada del término del acuerdo, la devuelva en iguales condiciones en las que se le entregó. La definición del indicado contrato se encuentra en el artículo 1915 del Código Civil, según el cual: “El depósito en general es un acto por el cual se recibe un objeto de otro, con obligación de guardarle y devolverle en naturaleza.” Los conductores de vehículos que transportan objetos o mercancías están obligados a la guarda y conservación de las cosas que transportan. Tal afirmación se desprende del artículo 1782 del indicado código, que expresa: “Los conductores están sujetos, para la guarda y conservación de las cosas que se les confían, a las mismas obligaciones que los fondistas, en la forma expresada en el título del depósito y del secuestro.” De igual manera, establece el artículo 1784: “Son responsables de las pérdidas y averías de las cosas que les han sido confiadas, a no ser que prueben que la pérdida o avería fue efecto de caso fortuito o de fuerza mayor.” A los fines de responder por las cosas transportadas establece el artículo 1785 que “los empresarios de transportes públicos por tierra o por agua, y los de carruajes públicos, deben llevar registros del dinero, efectos y paquetes de que se han encargado.” Es importante destacar que el indicado artículo hace referencia sólo al transporte por tierra o por agua, no porque el legislador de la época, tuviera la intención de no incluir el transporte aéreo, sino porque dicho medio no existía en la fecha en que elaboró el Código Civil; por lo que para aplicar las indicadas disposiciones se hace necesario adaptarla a los momentos actuales. 4.2 Naturaleza del depósito. La naturaleza del depósito es gratuita, así lo dispone el artículo 1917 del Código Civil; asimismo, sólo puede recaer sobre cosas mobiliarias, de conformidad con el artículo 1918 del indicado código. 121 4.3 Caracteres El contrato de depósito es un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de la cosa. Dispone el artículo 1919 del Código Civil: No es perfecto el contrato, sino por la tradición real o ficticia de la cosa depositada. Basta la tradición ficticia, cuando el depositario se hubiese ya asegurado con cualquier otro título, de la cosa que se consiente en dejarle a título de depósito. 4.4 Tipos de depósito Existen distintas clases de depósitos, los cuales se clasifican en el artículo 1916 del Código Civil: “Hay dos especies de depósitos: el depósito propiamente dicho, y el secuestro.” Asimismo, puede ser voluntario o necesario, según establece el artículo 1920 del código citado. La definición del depósito voluntario y el necesario se encuentra en los artículos 1921 y 1949, respectivamente. El depósito voluntario es el que se conviene mediante el mutuo consentimiento de la persona que entrega el objeto y quien lo recibe; en cambio, el depósito necesario es el que surge como consecuencia de una obligación nacida de manera accidental o por un suceso imprevisto; por ejemplo, a causa de un incendio, naufragio, etc. Se considera también depósito necesario el que hacen quienes se hospedan en hoteles, moteles y otros lugares que tengan por finalidad alojar personas. Así lo dispone el artículo 1952 del Código Civil, que expresa: “Los posaderos o fondistas son responsables, como depositarios de los efectos llevados por los viajeros que alberguen en su casa; el depósito de esta clase de efectos se considera como depósito necesario.” 4.5 Prueba del depósito Al referirse a los medios de prueba, el Código Civil toma en cuenta el tipo de depósito, y trata de manera distinta la prueba en el depósito voluntario y la del depósito necesario. El artículo 1923 del Código Civil indica que: “El depósito voluntario debe ser probado por escrito. La prueba testimonial no se admite para el valor que exceda de treinta pesos.” Asimismo, el artículo 1924 expresa: Cuando el depósito, que, pasando de treinta pesos, no se pruebe por escrito, el que se ve atacado como depositario es creído por su declaración, ya sea el hecho mismo Nociones de Derecho Comercial II 122 del depósito, o por la cosa que constituía su objeto, y también por el hecho de su restitución. El artículo 1950 dispone: “La prueba por testigos puede recibirse para el depósito necesario, aun cuando se trate de un valor que pase de treinta pesos.” Es importante recordar que es criterio de la Suprema Corte de Justicia que la ley 834 de 1978 (en lo que respecta al informativo testimonial) derogó de manera tácita la regla que prohíbe la prueba testimonial cuando se trata de sumas que excedan de treinta pesos y que dicha norma viene a ser arcaica e inaplicable en esta época. 4.6 Obligaciones del depositario. Como en todo contrato, en el depósito conlleva obligaciones; éstas se encuentran en los artículos del 1927 al 1954, sin perjuicio de las que las partes contratantes hubieran acordado. Antes de hacer referencia a las obligaciones de las partes contratantes es necesario especificar que quien recibe la cosa dada en depósito se denomina depositario y el dueño de la cosa se denomina depositante o propietario. Las obligaciones del depositario son: a) Custodiar la cosa depositada como si fuera propia: Dicha obligación adquiere mayor rigor en los casos siguientes: 1) Cuando éste se hubiera ofrecido, sin que se lo solicitaran, para recibir el depósito; 2) Si se hubiera acordado algún pago o remuneración a cambio de la guarda de la cosa depositada; 3) Si sólo el depositario hubiera tenido interés en el depósito; 4) Si se hubiera acordado que la responsabilidad del depositario por cualquier clase de falta. Cuando la cosa guardada hubiera sufrido daños por causa de accidentes de fuerza mayor queda el depositario exento de responsabilidad; sin embargo, si a éste se le hubiera intimado, antes de ocurrido el accidente, a entregar la cosa bajo su guarda la circunstancia de fuerza mayor no lo eximiría de responsabilidad. Esta afirmación se deduce de lo indicado en el artículo 1929 del Código Civil que dispone: “No es responsable el depositario, en ningún caso, por los accidentes de fuerza mayor, a menos que se le haya constituido en mora para restituir la cosa depositada.” 123 b) No puede utilizar la cosa depositada, sin el consentimiento de quien le encargó la cosa guardada; El artículo 408 del Código Penal califica como abuso de confianza el hecho de distraer cosas o efectos dados en depósito para ser guardados; establece al respecto: Son también reos de abuso de confianza y como tales incurren en las penas que trae el artículo 406, los que, con perjuicio de los propietarios, poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración, y cuando en éste y en el caso anterior exista por parte del culpable la obligación de devolver o presentar la cosa referida, o cuando tenía aplicación determinada. c) Si las cosas depositadas le han sido entregadas en una caja o sobre cerrado no debe destaparlo, A pesar de que es obligación legal no destapar los sobres o cajas sellados que se han dado en depósito; además, la ética y el respeto de lo privado prohíben escudriñar en lo que está reguardado. Sin embargo, sería importante preguntarse ¿qué ocurriría si la caja sellada contiene mercancía de naturaleza ilícita? Es muy delicado el hecho de guardar cajas o sobres sellados sin saber su contenido, ya que podrían contener alguna mercancía que sea ilegal almacenar o comercializar, lo que podría comprometer la responsabilidad penal del depositario. d) El depositario debe devolver la misma cosa que ha recibido y en las mismas condiciones. A pesar de la obligación de devolver la cosa en el mismo estado en que la recibió, el depositario no está obligado a responder por los deterioros su hubiera sufrido las coas guardad, cuando éstos hubieran ocurrido sin su culpa. Al respecto dispone el artículo 1933 del Código Civil: El depositario no está obligado a devolver la cosa depositada, sino en el estado en que se encuentre en el momento de la restitución. Los deterioros que haya sufrido, no siendo éstos por culpa suya, son de cuenta del que hizo el depósito. Nociones de Derecho Comercial II 124 e) Cuando el depositario se ha comprometido a guardar sumas de dinero, está obligado a entregar los intereses que se hubieran generado. Esta obligación es reclamable a partir de la fecha en que éste se hubiera intimado para hacer dicha devolución. Sin embargo, estas disposiciones no son aplicables a los depósitos realizados con instituciones bancarias o financieras, las cuales se rigen por leyes especiales, cuyo estudio no corresponde a esta materia. f) El depositario está obligado a devolver a quien se la hubiera confiado o a quien éste le hubiera dado poder para retirar dicha cosa o a quien legalmente tenga la facultad para solicitar la entrega. Por ejemplo, si la persona que entregó la cosa en depósito es declarado interdicto la cosa debe devolverse a quien tenga la administración de los derechos y los bienes del depositante. g) El depositario está obligado a devolver la cosa cuando el depositante lo solicite o cuando hubiera terminado el plazo para la devolución. h) Los dueños de hoteles, moteles o lugares destinados a alojar personas, se consideran depositarios por necesidad y son responsables del robo o daños de los efectos del viajero, sin importar quién los hubiera cometido. A pesar de la responsabilidad que pesa sobre los dueños de hoteles en los casos de robo, el artículo 1954 del Código Civil establece: “No son responsables por los robos que se hayan hecho con fuerza armada u otra fuerza mayor.” 4.7 Obligaciones del depositante. En cuanto a las obligaciones del depositante o propietario, establecidas en el artículo 1947 del indicado código tenemos las siguientes: a) Reembolsar al depositario los gastos en que hubiera incurrido a causa de la conservación de la cosa depositada, b) Indemnizar al depositario por las pérdidas que se hubiera ocasionado a causa del depósito. El depositario goza del derecho de retención de la cosa guardada hasta tanto el depositante le pague las sumas debidas a causa del depósito, en los casos en que procediera. Dispone el artículo 1948 del Código Civil: “El depositario puede retener el depósito hasta que se le pague por completo lo que se le deba, por razón del mismo.” 125 4.8 El secuestro es convencional y el judicial. Otro tipo de contrato es el secuestro que es el depósito que se hace de una cosa contenciosa mueble o inmueble, la cual queda en manos de un tercero mientras se resuelva un litigio, quedando éste obligado a devolver dicha cosa una vez hubiera culminado la disputa. El secuestro es convencional o judicial. Es convencional cuando es acordado por las partes; es judicial cuando un tribunal o corte lo ordena en el curso de un litigio en el que están envueltos dichos bienes. El artículo 1956 del Código Civil define el secuestro convencional como “el depósito que hacen dos o más personas, de una cosa contenciosa, en poder de un tercero que se obliga a devolverla después que se haya terminado el litigio, a la persona a quien se declare el derecho de obtenerla.” De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1961 del Código Civil, se puede ordenarse el secuestro judicial: a) De los muebles que han sido embargados a un deudor; b) De un bien inmueble o mueble cuya propiedad o posesión es objeto de litigio entre dos o más personas; c) De las cosas que un deudor ofrece para obtener su liberación. 4.9 Naturaleza del secuestro. La naturaleza del secuestro puede ser gratuita u onerosa. Establece el artículo 1958 del Código Civil que cuando el depósito es gratuito se rige por las disposiciones concernientes al depósito, con excepción de algunas diferencias. A diferencia del depósito, propiamente dicho que sólo recae sobre bienes muebles, el secuestro puede recaer tanto obre bienes muebles como inmuebles. Indica el artículo 1959: “El secuestro puede tener por objeto, no solamente efectos mobiliarios, sino también inmuebles.” 4.10 Duración del secuestro. La duración del secuestro depende de la terminación del litigio que le dio origen. Dispone el artículo 1960 del Código Civil: “El depositario encargado del secuestro no puede ser libertado de él antes que termine el litigio, a no ser con el consentimiento de todas las partes interesadas, o por una causa que se juzgue legítima.” Nociones de Derecho Comercial II 126 4.11 Obligaciones. A causa del nombramiento de depositario judicial o guardián de los bienes surgen obligaciones recíprocas entre el depositante y el depositario. Las obligaciones de éstos, en virtud del secuestro de un bien, se encuentran en el artículo 1962 del Código Civil. Las obligaciones del depositario son: a) Debe conservar los efectos embargados, y velar por el cuidado de éstos como un buen padre de familia. b) Debe hacer la presentación de dichos bienes, cuando le haya sido solicitado, ya sea debido al descargo del ejecutante para la realización de la venta o a la parte contra la cual se ejecuta el embargo, en caso de levantamiento de este. La obligación del depositante o ejecutante es: a) Pagar al depositario la remuneración fijada por la ley. Dispone el artículo 1963 del Código Civil: Se confía el secuestro judicial, bien sea a una persona nombrada de común acuerdo entre las partes, o bien de oficio por el juez. En uno y otro caso, aquel a quien se le ha confiado la cosa, queda sujeto a todas las obligaciones que implica el secuestro convencional. 4.12 La transacción. La transacción es un acuerdo realizado entre dos partes en virtud de una controversia judicial y con la finalidad de finalizar dicha litis mediante una conciliación, ya sea antes de iniciar el pleito o estando este ya en proceso. La transacción se encuentra establecida en el artículo 2044 del Código Civil, cuyo texto expresa: “La transacción es un contrato por el cual las partes terminan un pleito comenzado, o evitan uno que pueda suscitarse. Este contrato deberá hacerse por escrito.” Existen condiciones para transar, una de éstas es tener la capacidad, la calidad y el poder para llegar a dicho acuerdo. Para que un tutor (legal o judicial) pueda conciliar un litigio en el que esté envuelto un menor o de un interdicto debe de contar con la autorización del Consejo de Familia. Al respecto, dispone el artículo 2045 del Código Civil: Para transigir, es preciso tener capacidad de disponer de los objetos que en la transacción se comprendan. El tutor no puede transigir en nombre del menor o del 127 que está sujeto a interdicción, sino conforme al artículo 467, título de la menor edad, de la tutela y de la emancipación; no pudiendo tampoco transigir con el menor que ha llegado a la mayor edad, en lo relativo a la cuenta de su tutela, sino según el artículo 472 del mismo título. Las municipalidades y establecimientos públicos no pueden transigir sin expresa autorización del Gobierno. Los abogados apoderados pueden, en representación de sus clientes, transar los casos que están a su cargo, conforme al poder que les haya sido otorgado. En cuanto a las transacciones de casos penales con acción civil accesoria, aplicable a la querella con constitución en actor civil, el artículo 2046 del Código Civil dispone: “Se puede transigir sobre el interés civil que resulte de un delito. La transacción no impide la acción pública.” Dispone el artículo 2048 del Código Civil: “Las transacciones se concretan a su objeto; la renuncia que se haga de ellas a cualquier clase de derechos, acciones y pretensiones, no se extiende a más de lo que se relaciona con la cuestión que la ha motivado.” Asimismo, establece el artículo 2049 del indicado código: Las transacciones regulan únicamente las cuestiones que están comprendidas en ellas, bien sea que las partes hayan manifestado su intención en frases especiales o generales, o que se reconozca esta intención como una consecuencia necesaria de lo que se haya expresado. Debido a lo expresado en los dos artículos citados precedentemente es muy importante ser bien explícito y conciso al momento de la redacción del documento contentivo de la transacción, evitando las ambigüedades y las lagunas que puedan dejar alguna brecha para la continuidad del pleito iniciado. Es común la redundancia y la sobreabundancia de palabras, en este tipo de documentos legales, contrarios a las normas generales de redacción y estilo. Expresa el artículo 2051 del Código Civil: “La transacción que hubiere hecho alguno de los interesados, no obliga a los demás, ni puede oponerse por éstos.” Este texto legal más bien constituye una reafirmación de la regla general establecida en el artículo 1165 del mismo código, que indica que las convenciones no favorecen ni perjudican a terceros. Nociones de Derecho Comercial II 128 Es de vital importancia aclarar que estas disposiciones no son aplicables a los herederos que sobrevivan a los firmantes, ya que estos no serían terceros, sino continuadores jurídicos, y como tales deben asumir las obligaciones dejadas por el causante, conjuntamente con los derechos de los que pueden disponer por concepto de los derechos sucesorales. 4.13 Rescisión de la transacción Una rescisión es la nulidad de un acto jurídico, es decir, dejarlo sin efecto a causa del incumplimiento de los requisitos exigidos para su validez. Los primeros elementos que deben tomarse en cuenta para determinar la validez de la transacción es la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 1108 del Código Civil: consentimiento, capacidad de las partes, objeto cierto y causa lícita; además, que dicho consentimiento esté libre de vicios. De conformidad con el artículo 2052 del Código Civil la transacción no puede impugnarse a causa de la existencia de un error de derecho y tampoco por causa de lesión. Sin embargo, de conformidad con el artículo 2053 del indicado Código ésta puede rescindirse si el error existente en cuanto a la persona o en cuanto al objeto del litigio; también ante la existencia de dolo. Asimismo, procede la acción para rescindir una transacción, en los casos en que ésta se hubiera realizado en base a un documento nulo, según lo dispuesto en los artículos 2054 y 2055 del Código Civil. Dispone el artículo 2056 del referido código: La transacción que se hace sobre un proceso concluido por un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, del que no tenga conocimiento una o todas las partes interesadas, es nulo. Pero si el fallo que aún no conocían las partes, fuese susceptible de apelación, será válido el contrato. Es válida la transacción hecha en términos generales, y en consecuencia no puede ser objeto de rescisión. Expresa el artículo 2057 del Código Civil: Cuando las partes han transigido en términos generales, para todos los negocios que puedan tener entre ellas, los títulos que entonces les sean desconocidos y que posteriormente descubran, no pueden ser motivo de rescisión, a no ser que estos títulos se hubieren retenido por una de las partes. Pero será nula la transacción, si sólo tuviese un objeto acerca del cual se justificase por título nuevamente descubierto, que una de las partes no tenía derecho alguno. Resumen de la Unidad IV El contrato de depósito es un acuerdo mediante el cual una parte entrega una cosa a otra, con la finalidad de que esta última la guarde y a la llegada del término del acuerdo, la devuelva en iguales condiciones en las que se le entregó. Los conductores de vehículos que transportan objetos o mercancías están obligados a la guarda y conservación de las cosas que transportan y, en principio, son responsables de las pérdidas o deterioros de las cosas que les han sido confiadas. La naturaleza del depósito es gratuita y sólo puede recaer sobre cosas mobiliarias. El contrato de depósito es un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de la cosa. Existen dos clases de depósitos: el depósito propiamente dicho, y el secuestro. Este puede ser voluntario, cuando se conviene mediante el mutuo consentimiento de la persona que entrega el objeto y quien lo recibe; o necesario, cuando surge como consecuencia de una obligación nacida de manera accidental o por un suceso imprevisto. Es necesario el depósito que hacen quienes se hospedan en hoteles, moteles y otros lugares que tengan por finalidad alojar personas. El depósito voluntario debe ser probado por escrito; pero para el depósito necesario se admiten todos los medios de prueba, puede ser, siempre, comprobado por testigos. Las obligaciones principales del depositario son: custodiar la cosa depositada como si fuera propia; no utilizar la cosa depositada, sin el consentimiento de quien le encargó la cosa guardada; no destapar las cosas depositadas cuando le han sido entregadas en una caja o sobre cerrado; y devolver la misma cosa que ha recibido y en las mismas condiciones en que le fueron entregadas. Se califica como abuso de confianza cuando los depositarios sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración. Las obligaciones principales del depositante o propietario son: Reembolsar al depositario los gastos en que hubiera incurrido a causa de la conservación de la cosa depositada e Indemnizar al depositario por las pérdidas que se hubiera ocasionado a causa del depósito. El depositario goza del derecho de retención de la cosa guardada hasta tanto el depositante le pague las sumas debidas a causa del depósito, en los casos en que procediera. RESUMEN El secuestro es el depósito que se hace de una cosa contenciosa mueble o inmueble, la cual queda en manos de un tercero mientras se resuelva un litigio, quedando éste obligado a devolver dicha cosa una vez hubiera culminado la disputa. Este puede ser convencional o judicial. La naturaleza del secuestro puede ser gratuita u onerosa; cuando es gratuito se rige por las disposiciones concernientes al depósito. La duración del secuestro depende de la terminación del litigio que le dio origen. Las obligaciones principales del secuestrario son: debe conservar los efectos embargados, y velar por el cuidado de éstos como un buen padre de familia; debe hacer la presentación de dichos bienes, cuando le haya sido solicitado, ya sea debido al descargo del ejecutante para la realización de la venta o a la parte contra la cual se ejecuta el embargo, en caso de levantamiento de este. La obligación del depositante o ejecutante es: pagar al depositario la remuneración fijada por la ley. La transacción es un acuerdo realizado entre dos partes en virtud de una controversia judicial y con la finalidad de finalizar dicha litis mediante una conciliación, ya sea antes de iniciar el pleito o estando este ya en proceso. Existen condiciones para transar, una de éstas es tener la capacidad, la calidad y el poder para llegar a dicho acuerdo. Los abogados apoderados pueden, en representación de sus clientes, transar los casos que están a su cargo, conforme al poder que les haya sido otorgado. Es muy importante ser bien explícito y conciso al momento de la redacción del documento contentivo de la transacción, evitando las ambigüedades y las lagunas que puedan dejar alguna brecha para la continuidad del pleito iniciado. Para la validez de la transacción es necesario la existencia del libre consentimiento, capacidad de las partes, objeto cierto y causa lícita. La transacción no puede impugnarse a causa de lesión ni por la existencia de un error de derecho; pero sí en caso de que el error existente sea en cuanto a la persona o en cuanto al objeto del litigio. Actividades complementarias Unidad IV 1. Elaboración de un cuadro comparativo en el que se destaquen las similitudes y diferencias entre depósito y secuestro. 2. Indicación de las condiciones para la validez de una transacción. 3. Elaboración de un contrato de depósito; uno de secuestro y un acto de desistimiento contentivo de una transacción judicial. Ejercicios de la autoevaluación I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. La naturaleza del depósito es onerosa y sólo puede recaer sobre cosas inmobiliarias. ____ 2. Son obligaciones del depositario son: custodiar la cosa depositada como si fuera propia y no utilizar la cosa depositada. ____ 3. Es obligación del depositante reembolsar al depositario los gastos en que hubiera incurrido a causa de la conservación de la cosa. ____ 4. El secuestro puede ser convencional o judicial. ____ 5. La duración del secuestro depende de la terminación del litigio que le dio origen. ____ II. Completa, de manera correcta los siguientes enunciados: 1. _______________ es un acuerdo mediante el cual una parte entrega una cosa a otra, con la finalidad de que esta última la guarde y a la llegada del término del acuerdo, la devuelva en iguales condiciones en las que se le entregó. 2. Existen dos clases de depósitos: el depósito propiamente dicho, y el _______________. 3. El depósito puede ser: _____________ o _____________. 4. Se califica como ____________________ cuando los depositarios sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, documentos, etc. cuando les hayan sido entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración. 5. El depositario goza del derecho de ________________ de la cosa guardada hasta tanto el depositante le pague las sumas debidas a causa del depósito, en los casos en que procediera. 6. El ________________ es el depósito que se hace de una cosa contenciosa mueble o inmueble, la cual queda en manos de un tercero mientras se resuelva un litigio, quedando éste obligado a devolver dicha cosa una vez hubiera culminado la disputa. 7. La _________________ es un acuerdo realizado entre dos partes en virtud de una controversia judicial y con la finalidad de finalizar dicha litis mediante una conciliación, ya sea antes de iniciar el pleito o estando este ya en proceso. 8. Los _______________ apoderados pueden, en representación de sus clientes, transar los casos que están a su cargo, conforme al poder que les haya sido otorgado. 9. La transacción no puede impugnarse a causa de___________ ni por la existencia de un error de derecho. 10.El contrato de depósito es un contrato __________, ya que se perfecciona con la entrega de la cosa. Bibliografía básica Unidad IV · Código Civil de la República Dominicana. · Código Penal de la República Dominicana. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. · Petit, E. (2007). Tratado Elemental de Derecho Romano. Traducido de la novena edición francesa por Manuel Rodríguez Carrasco, México, D.F..: Editorial Porrúa. YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 III CONTRATO DE MANDATO Y CONTRATO DE PRÉSTAMO Orientaciones de la Unidad III En esta unidad se tratan los siguientes temas: Contrato de mandato; naturaleza; formación del contrato de mandato; prueba; tipos de contratos de mandato; capacidad del mandante y mandatario; efectos entre las partes y respecto terceros; extinción; contrato de préstamo; caracteres; tipos de préstamo; contrato de préstamo de uso o comodato; efectos; extinción; contrato de préstamo de consumo; caracteres; efectos; préstamo con constitución en renta; extinción del contrato de préstamo; el contrato de sociedad; tipos de sociedad; inicio del contrato de sociedad; aportes a la sociedad; obligaciones de los socios; administración de la sociedad; terminación de la sociedad; disolución y partición. La competencia a desarrollar en el participante es: Aplica los principios jurídicos y reglas concernientes a la elaboración de los contratos de mandato y de préstamo, con el fin de asistir de manera eficiente a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Aplica los principios jurídicos y reglas concernientes a la elaboración de los contratos de mandato y de préstamo, con el fin de asistir de manera eficiente a sus clientes. Esquema de contenido de la Unidad III I.1 Contrato de mandato. I.2 Naturaleza. I.3 Formación del contrato de mandato. I.4 Prueba. I.5 Tipos de contratos de mandato. I.6 Capacidad del mandante y mandatario. I.7 Efectos entre las partes y respecto terceros. I.8 Extinción. I.9 Contrato de Préstamo. I.10 Caracteres. I.11 Tipos de préstamo. I.12 Contrato de préstamo de uso o comodato. I.13 Efectos. I.14 Extinción I.15 Contrato de Préstamo de Consumo. I.16 Caracteres. I.17 Efectos. I.18 Préstamo con constitución en renta. I.19 Extinción del contrato de préstamo. I.20 El contrato de sociedad. I.21 Tipos de sociedad. I.22 Inicio del contrato de sociedad. I.23 Aportes a la sociedad. I.24 Obligaciones de los socios. I.25 Administración de la sociedad. I.26 Terminación de la sociedad. Disolución y partición. Nociones de Derecho Comercial II 90 3.1 Contrato de mandato. La definición del contrato de mandato se encuentra establecida en el artículo 1984 del Código Civil que indica: “El mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra, poder para hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre. No se realiza el contrato sino por aceptación del mandatario.” Es decir, el mandato es un acto a través del cual una parte (el mandante) otorga poder a otra (mandatario) para que realice una cosa en su nombre y representación. El contrato de mandato y el poder no siempre son lo mismo. Para que exista contrato debe haber dos partes (mandante y mandatario) y ambas deben firmar el acto aceptando las condiciones del mismo; sin embargo, es común que lo que se haga un poder, que es un acto jurídico en el que, si bien una parte denominada poderdante encomienda una gestión a otra denominada poderdado, generalmente la parte que realizaría la gestión no firma el acto, por lo que no consta en dicho documento que éste ha aceptado realizar la gestión encomendada. Sin embargo, una vez la el poderdado empieza a ejecutar la gestión encomendada ha aceptado de manera tácita el mandato, entonces estamos frente a un contrato cuyas partes deben regirse por las disposiciones legales concernientes al mandato. 3.2 Naturaleza. En cuanto a la naturaleza del contrato de mandato el artículo 1986 del indicado Código dispone que es gratuita, a menos que exista convenio contrario. Es decir que la gestión que se comprometió realizar el mandatario puede ser a cambio de una remuneración o pago, ya que nada impide que las partes contratantes acuerden el pago de alguna suma de dinero para retribuir la gestión realizada por el mandatario, esto en virtud de la autonomía de la voluntad de la que dispone para convenir las condiciones del contrato. 3.3 Formación del contrato de mandato. Acerca de los requisitos de forma para la elaboración o redacción del contrato de mandato, el Código Civil no dispone nada especial, en vista de que este contrato no es solemne. Puede hacerse por escrito (por acto auténtico acto bajo firma privada) como también puede realizarse de manera verbal, aunque esta última forma dificultaría la obtención de los medios de prueba en caso de que luego surgiera algún conflicto entre las partes. 91 Al respecto, dispone el artículo 1985 del referido código: El mandato puede conferirse por acto auténtico o bajo firma privada, aun por carta. Puede también conferirse verbalmente; pero la prueba testimonial respecto de él, no puede recibirse sino conforme al título de los contratos o de las obligaciones convencionales en general. La aceptación del mandato puede no ser sino tácita, resultando de la ejecución que al mismo mandato haya dado el mandatario. Es decir, si el contrato de mandato se realiza de manera verbal la prueba testimonial respecto de él es inadmisible, a no ser que exista la confesión de las partes o que exista un principio de prueba por escrito. Una condición de fondo para que el mandato sea válido es que debe ser aceptado por el mandatario; ya sea de manera expresa en el mismo acto o de manera tácita, por deducción en vista de la ejecución que el mandatario haya hecho de la gestión asignada. 3.4 Prueba. El Artículo 1315 del Código Civil dispone: “El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”, y el contrato de mandato no es la excepción. De estos medios citados la prueba por excelencia es la literal (escrita). Es por esto que si bien, en virtud del artículo 1985 del Código Civil permite que el contrato de mandato sea verbal no es recomendable que se haga de esa forma debido a la dificultad de probar la existencia del contrato y las condiciones del mismo. Es importante hacer énfasis en que el indicado artículo establece “…pero la prueba testimonial respecto de él, no puede recibirse sino conforme al título de los contratos o de las obligaciones convencionales en general.” Para que sea admisible la prueba testimonial debe existir un principio de prueba por escrito o la confesión de las partes, y no siempre esto se logra. 3.5 Tipos de contratos de mandato. Según el artículo 1987 del Código Civil, el mandato puede ser: a) Especial para un negocio o para ciertos negocios solamente, b) General, para todos los negocios del mandante. Nociones de Derecho Comercial II 92 Cuando el mandato es general la obligación solo abarca los actos de administración; por lo que, si el mandato tiene la finalidad de la gestión de alguna hipoteca, o enajenación, o busca la realización de algún acto que afecte la propiedad, debe hacerse constar de forma expresa, de la forma más específica y clara posible; debido a que el mandatario está restringido de realizar cualquier gestión que exceda de lo indicado de manera expresa en el contrato suscrito. Es decir, a pesar de poder realizarse de manera general, el mandato hecho en estos términos, comprende solo los actos de administración, no incluye el derecho enajenar (vender, ceder, donar) o hipotecar, ni ninguna otra operación jurídica que implique la disposición de la cosa objeto del mandato. En los casos en que la finalidad del contrato de mandato sea que el mandatario pueda enajenar, hipotecar, o realizar cualquier otro acto de propiedad, el mandato debe ser expreso, es decir, se debe indicar de manera expresa el poder otorgado por el mandante a estos fines. 3.6 Capacidad del mandante y mandatario. En todos los contratos la capacidad de las partes es indispensable para su validez. Existen algunas excepciones en cuanto a los menores emancipados, a los cuales se les permite la celebración de ciertos contratos. Los menores de edad emancipados pueden ejercer las funciones de mandatarios o apoderados; sin embargo, para el mandante poder ejercer acción en justicia en contra de estos debe acogerse a las reglas y excepciones relativas a las obligaciones de los menores de edad. 3.7 Efectos entre las partes y respecto terceros. Como todo contrato sinalagmático, el mandato surte efectos entre ambas partes, generando obligaciones recíprocas entre el mandante y el mandatario. A continuación, se hace referencia a las obligaciones establecida en los artículos que van del 1989 al 1996 del Código Civil: El mandatario está obligado solo a lo convenido en el contrato y lo que establece la ley, no puede excederse de lo contenido en el mandato. Tiene la obligación de cumplir con lo acordado y compromete su responsabilidad civil por los daños y perjuicios que puedan resultar por su falta de ejecución. 93 Además, es responsable el mandatario del dolo y de las faltas que cometa durante su gestión, con la atenuante de que la responsabilidad por las faltas cuando el mandato es gratuito, es de menos rigor cuando que cuando el mandato es cambio de un pago. Al terminar la gestión que le fue encomendada, el mandatario está obligado a rendir cuenta. También es obligación del mandatario responder al mandante por los hechos y actos realizados por la persona que ha puesto en su lugar, en los siguientes casos: a) Cuando no ha recibido poder para hacerse sustituir; b) Cuando le ha sido conferido el poder sin designar persona, y la que hubiere escogido fuere notoriamente incapaz o insolvente. En estos casos el mandante puede obrar directamente contra la persona que sustituyó al mandatario. Cuando el poder se les ha dado a varias personas o han sido nombrados a través del mismo acto, no existe solidaridad entre ellos, a no ser que se haya expresado en el contrato que éstos son responsables, de manera solidaria. Las obligaciones del mandatario se resumen en: · Cumplir el mandato, mientras que esté encargado de él; · Terminar la gestión comenzado en el tiempo de la muerte del mandante, si hubiese algún peligro en la demora, · Responder por el dolo y las faltas que cometa en su gestión. · Rendir cuenta al mandante de la gestión realizada. · Satisfacer al mandante sobre todo lo que haya recibido por consecuencia de su poder. · Responder por los actos y hechos de las personas a quien haya puesto en su lugar para la gestión. · Pagar el interés de las sumas que haya empleado en su uso, desde la fecha en que lo hizo. Respecto a las obligaciones del mandante el Código Civil, en los artículos del 1998 al 2002 dispone: Nociones de Derecho Comercial II 94 El mandante está obligado a ejecutar los compromisos contraídos por el mandatario, de conformidad al poder que le otorgó. No tiene obligación por lo que el mandatario haya hecho fuera de los límites de su poder, a no ser que el mandante lo hubiera mientras no lo haya corroborado, ya sea de manera expresa o tácita. El mandante debe pagarle al mandatario la remuneración convenida a cambio de la gestión, además reembolsar a éste las sumas que hubiera gastado para la ejecución del mandato. El mandante no se exime del pago de las referidas sumas ni aun en el caso de que la gestión o negocio no hubiera tenido éxito, tampoco podrá hacer rebaja de los gastos alegando que fueron menores. Esto es en el caso de no haber ninguna falta que pueda imputarse al mandatario. El mandante debe, además, indemnizar al mandatario por las pérdidas que haya sufrido como consecuencia de la gestión realizada, a no ser que dichas pérdidas hubieran sido por causa de imprudencia de parte del mandatario. Cuando los mandantes son varios y han nombrado al mandatario para un negocio común, éstos tienen una obligación solidaria en relación al mandante y a todos los efectos del mandato. Las obligaciones del mandante se resumen en: · Cumplir con los compromisos contraídos con el mandatario, de conformidad con el poder que le haya dado. · Reembolsar al mandatario los gastos en que hubiera incurrido para cumplir con la gestión. · Pagarle al mandatario la remuneración o pago acordado. · Indemnizar al mandatario por las pérdidas que haya sufrido por causa de su gestión. · Pagar los intereses por las sumas correspondientes a los gastos y adelantos hechos por el mandatario. 3.8 Extinción. El contrato de mandato no se extingue por las causas que indica el artículo 1234 del Código Civil, aplicables a la mayoría de los contratos. Las causas de extinción del contrato de mandato se encuentran en el artículo 2003 del Código Civil, según el cual éste concluye por: 95 a) La revocación del mandatario, b) Por su renuncia, c) Por la muerte, d) La interdicción o la insolvencia, del mandante o del mandatario. El artículo 2004 del Código Civil faculta al mandante para revocar, de manera unilateral, el mandato cuando lo considere oportuno y para obligar al mandatario, cuando procediera, a que le entregue el documento en que conste la prueba del mandato. Esta es una excepción a lo dispuesto en el artículo 1134 del indicado código, según el cual las convenciones no pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento. Sin embargo, la revocación que se hubiera hecho del mandato no es oponible a los terceros si sólo fue notificada al mandatario. La revocación del contrato de mandato puede ser tácita; según el artículo 2006 del Código Civil: “El nombramiento de un nuevo mandatario para el mismo asunto, equivale a la revocación del primero desde el día en que a éste se le notificó.” De igual manera, el mandatario puede renunciar al mandato mediante una notificación hecha al mandante. Sin embargo, si como consecuencia de dicha renuncia el mandante se ve perjudicado el mandatario deberá indemnizarlo, salvo que la razón de la renuncia hubiera sido la imposibilidad de continuar en el ejercicio del mandato, sin experimentar un perjuicio considerable. Así lo dispone el artículo 2007 del Código Civil. Respecto a la muerte del mandante como causa de extinción de la obligación, el artículo 2008 del indicado código dispone: “Si ignorase el mandatario la muerte del mandante o cualquiera otra de las causas que hacen cesar el mandato, es válido lo que haya hecho en esta ignorancia.” Las personas que hubieran consentido algún acto jurídico en virtud del mandato, ignorando que el contrato ha quedado extinto por las causas citadas, son considerados terceros de buena fe, en virtud del artículo 2009 del Código Civil que establece: “En los casos anteriores, se ejecutan los compromisos respecto de los terceros de buena fe.” Cuando el mandatario fallece, es obligación de sus herederos avisar al mandante y facilitar respecto del mandato, mientras tanto, lo que las circunstancias ameriten para la ejecución de éste. Nociones de Derecho Comercial II 96 3.9 Contrato de Préstamo. El préstamo es un contrato mediante el cual una parte entrega a otra una cosa, para que ésta la use o para que la consuma. 3.10 Caracteres. Los caracteres del contrato de préstamo son: a) Es un contrato real, b) Es sinalagmático imperfecto, c) Es a título gratuito, d) Puede recaer sobre cosas fungibles y no fungibles. 3.11Tipos de préstamo. Según lo establecido en el artículo 1874 del Código Civil: Hay dos clases de préstamos. El de las cosas que se pueden usar sin destruirlas; y el de las cosas que se consumen por el uso. La primera especie se llama préstamo a uso o comodato. La segunda se llama préstamo de consumo o simplemente préstamo. Es decir, hay dos tipos de préstamos: a) Préstamo a uso o comodato, el cual recae sobre cosas no fungibles, que se pueden usar, pero no consumirlas. b) Préstamo de consumo o simplemente préstamo, que recae sobre cosas fungibles, es decir que se consumen por el uso. 3.12 Contrato de préstamo de uso o comodato. El artículo 1875 del Código Civil define el contrato de préstamo a uso o comodato como “aquel mediante el cual una persona entrega a otra, una cosa para usarla con la obligación de devolverla después de haberse servido de esta durante el tiempo acordado.” 97 3.13 Efectos. Los efectos del contrato de préstamo a uso o comodato se resumen en los siguientes: a) Confiere la tenencia de la cosa prestada, pero no la propiedad; b) Cuando se perfecciona, impone obligaciones a cada una de las partes contratantes. El contrato de préstamo surte algunos efectos entre las partes, incluyendo las obligaciones de éstas; algunas obligaciones del que toma prestado a uso o comodato se encuentran en los artículos del 1879 al 1886 del Código Civil. Además de estas disposiciones legales, las partes pueden convenir en el contrato otras obligaciones. El que toma prestado debe cuidar la cosa que tomó, como buen padre de familia. Y debe hacer uso de la cosa según la naturaleza de ésta o por lo acordado en el contrato. De no ser así compromete la responsabilidad civil y debe responder por los daños y perjuicios que tuvieran lugar. El prestatario no puede retener la cosa en compensación por la deuda a la que estuviera obligado el prestador. En cuanto a los gastos en que hubiera incurrido el prestatario para poder usar la cosa, tampoco podrá exigir indemnización. Sin embargo, si los gastos hubieran sido necesarios para la conservación de la cosa, y no tuviera tiempo de avisar al prestador, podrá exigirle a éste el reembolso de los gastos. Todos los compromisos resultantes del contrato de préstamo para uso o comodato se transmiten a los herederos de las partes contratantes (prestador y prestatario), sin embargo, en el caso de que el préstamo se hubiera hecho en consideración y personalmente al que toma el préstamo los herederos de éste no podrían continuar en posesión de la cosa prestada. Las obligaciones del que toma prestado se resumen en: · Usar la cosa prestada de acuerdo a lo convenido. · Cuidar la cosa prestada como un buen padre de familia, conservándola en buen estado. · Devolver la cosa tomada en préstamo, en el tiempo acordado y en el estado en que se encuentre. Nociones de Derecho Comercial II 98 Respecto a las obligaciones del prestador, el Código Civil ha dispuesto en los artículos del 1888 al 1891 las obligaciones principales. El prestador no puede retirar la cosa prestada hasta que haya expirado el término convenido; y en caso de que no hubiera convenio, hasta después que el prestatario se haya servido de la cosa. En caso de que el prestador tuviera una necesidad inevitable e imprevista de la cosa que ha prestado, antes del término acordado, puede solicitar Al tribunal que ordene al prestatario a devolver la cosa objeto del préstamo. El prestador debe explicar y dar las instrucciones al prestatario acerca de la forma en que se usa la cosa que ha prestado. Además, si ésta tiene defectos conocidos por el prestador y no se los advirtió al prestatario, y hubieran sido causa de daños al prestatario, debe el prestador reparar los daños y perjuicios. Las obligaciones del prestador a uso o comodante se resumen en: · Instruir al comodatario en el correcto uso de la cosa. · Reembolsar los gastos en que hubiera incurrido el comodatario para la conservación de la cosa. · Indemnizar al comodatario por los daños causados a causa de los vicios de la cosa prestada. · Permitir al comodatario la posesión de la cosa durante el plazo acordado. 3.14 Extinción El contrato a uso o comodato no se extingue por la muerte, sino que las obligaciones de las partes contratantes se transmiten a los herederos de éstos. Los modos de extinción del préstamo a uso o comodato son las mismas del derecho común establecidas en el artículo 1234 del Código Civil: el pago, la nulidad, prescripción, condición resolutoria, etc. 3.15 Contrato de Préstamo de Consumo. El préstamo de consumo es un contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas consumibles por el uso, quedando la segunda parte obligada a devolver la misma cantidad, de la misma especie y calidad. 99 Las reglas concernientes al préstamo de consumo o mutuo, se encuentran en el Código Civil, en el artículo 1892 y siguientes. 3.16 Caracteres. Los caracteres de este contrato son: · Es gratuito, aunque puede ser a título oneroso; · Es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa; · Es sinalagmático imperfecto; · Recae sobre cosas fungibles (consumibles) · 3.17 Efectos. A diferencia del contrato de préstamo a uso, el préstamo de consumo transmite la propiedad de la cosa prestada. El artículo 1893 del Código Civil dispone: “Por efecto de éste préstamo, se convierte el que la tomó prestada en dueño de la misma; y es de su cuenta si perece, en cualquier forma que la pérdida ocurra.” Además de la transmisión de la propiedad de la cosa, este tipo de préstamo crea entre las partes contratantes ciertas obligaciones entre las partes. Las obligaciones del mutuario se encuentran en los artículos que van del 1902 al 1904 el Código Civil. La principal obligación del que toma prestado para consumo es devolver, en el término convenido, una cosa similar a la que le fue prestada, en la misma cantidad y calidad. Si el mutuario se viera en la imposibilidad de entregar la cosa similar a la tomada en préstamo queda obligado a pagar el valor de ésta. Además, si no lo ha devuelto la cosa en el término convenido estará obligado a pagar intereses desde el día en que hubiera sido demandado judicialmente. Las obligaciones del mutuario se resumen en: · Devolver una cosa de la misma especie de la que tomó prestada, en la misma cantidad y calidad; · Devolver la cosa en el término y lugar convenido. · Nociones de Derecho Comercial II 100 En cuanto a mutuante, los artículos del 1898 al 1901 del Código Civil establecen algunas obligaciones. El mutuante tiene las mismas obligaciones indicadas al prestador en el préstamo a uso respecto a la responsabilidad por los vicios de la cosa; éste deberá indemnizar al comodatario por los daños causados a causa de los vicios de la cosa prestada. No podrá el prestador reclamar las cosas prestadas antes del término acordado en el contrato. Si no se hubiera establecido un término para la devolución, puede el juez otorgar un plazo al que tomó prestado. Las obligaciones del mutuante se resumen en: · Entregar la cosa que ha prestado. · Responder por los daños ocasionados al mutuario a causa de los vicios o defectos de la cosa. · Instruir al mutuario acerca de la forma de usar la cosa. · Advertir al mutuario acerca de los vicios de la cosa prestada, si los tuviera. 3.18 Préstamo con constitución en renta. Según lo dispuesto en el artículo 1909 del Código Civil, “puede estipularse un interés, mediante un capital que el prestador se obliga a no pedir. En este caso, el préstamo toma el nombre de constitución de renta.” Es decir, que el Código Civil establece el préstamo de dinero con ganancias, en el cual el deudor se obliga a pagar el monto de los intereses acordados, y en la fecha de término del préstamo, entregar la suma correspondiente al capital. La forma en que se aplican los intereses se encuentra en el artículo 1907 del Código Civil, según el cual: …el interés es legal o convencional. El interés legal se determinará por la ley. El interés convencional puede ser mayor que el que fije la ley, siempre que ésta no lo prohíba. El tipo de interés convencional debe fijarse por escrito. 3.19 Extinción del contrato de préstamo. Igual que el préstamo a uso o comodato, el contrato de préstamo de consumo se extingue por los modos que indica el artículo1234 del Código Civil; es decir, deja de existir como consecuencia del pago; la novación; nulidad, prescripción confusión, compensación o 101 por el perdón de la deuda. Pero no se extingue con la muerte de las partes contratantes, ya que sus derechos y obligaciones quedan transferidas a los herederos. 3.20 El contrato de sociedad. El contrato de sociedad se encuentra definido en el artículo 1832 del Código Civil, que expresa: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto de partir el beneficio que pueda resultar de ello.” El contrato de sociedad es un acuerdo entre dos o más personas que realizan una actividad lícita común con la finalidad de beneficiarse. Es importante resaltar que este contrato al que se hace referencia no es una sociedad comercial (que se rige por la Ley 479-08) sino una sociedad civil que se rige por el acuerdo entre las partes y por las disposiciones del Código Civil. En la sociedad civil cada una de las partes debe realizar su aporte, sea en dinero o en naturaleza; es decir, que pueden aportar sumas de dinero o, bien, algún bien mueble o inmueble, según lo hubieran acordado. Así lo dispone el artículo 1833 del Código Civil al expresar: “Toda sociedad debe tener un objeto lícito, y ser contraída en interés común de las partes. Cada uno de los asociados debe aportar a ella dinero u otros bienes, o su industria.” 3.21 Tipos de sociedad. La clasificación de las sociedades se encuentra a partir del artículo 1835 del Código Civil. Las sociedades civiles pueden ser de dos clases: 1) Sociedades Universales. 2) Sociedades particulares. 1) Las sociedades universales pueden ser de dos tipos: a) Sociedad de todos los bienes presentes: Es aquella a través de la cual las partes ponen en común todos los bienes muebles e inmuebles que poseen en la actualidad; incluyendo los beneficios que se puedan obtener de éstos. Quedan fuera de esta sociedad los bienes que correspondan a los socios por causa de sucesión, donación o legado, y queda prohibido cualquier convenio que tenga por Nociones de Derecho Comercial II 102 finalidad a hacer entrar en la sociedad estos bienes, excepto que sea entre esposos. b) Sociedad universal de ganancias: Esta comprende todo lo que las partes adquieran por el negocio, al título que fuera, esto mientras dure el contrato; y abarca los muebles que cada uno de los asociados posea al tiempo de hacer el contrato de sociedad; sin embargo, los inmuebles propios o personales sólo ingresan en ésta si es en cuanto al uso. 2) Las sociedades particulares son aquellas que se aplican sólo a cosas determinadas, o a su uso, o a los frutos que éstas pueden producir. Es también una sociedad particular cuando varias personas se asocian para realizar un negocio en específico, o para ejercer una profesión u oficio común. Para una mejor comprensión, en el siguiente esquema se representa la clasificación de las sociedades civiles: 3.22 Inicio del contrato de sociedad. Dispone el artículo 1843 del Código Civil: “La sociedad empieza en el momento del contrato, si no se designa en él otra época.” En cuanto al tiempo de duración de la sociedad, establece el artículo 1844 del Código Civil: No habiéndose convenido el tiempo que ha de durar la sociedad, se considera hecha por toda la vida de los asociados, con la modificación establecida en el artículo 1869; 103 y si se tratase de un negocio de duración limitada, se considerará hecha por el tiempo que dure dicho negocio. 3.23 Aportes a la sociedad. Los aportes a la sociedad pueden ser en dinero, en bienes o en obra. Dispone el artículo 1845 del Código Civil: Cada uno de los asociados es deudor a la sociedad por todo lo que ha prometido aportar a ella. Cuando esta aportación es de un objeto determinado, y a la sociedad ha sido vencida en juicio por causa de éste, el asociado es responsable ante la sociedad, del mismo modo que un vendedor lo es respecto del comprador. Asimismo, establece el artículo 1846 del indicado código: El asociado que debiendo aportar una suma a la sociedad no lo hiciese, se convierte de pleno derecho, y sin que haya demanda, en deudor de los intereses de esta suma, contados desde el día en que debió pagarla. Sucede lo mismo respecto de las sumas que hubiere tomado de la caja social, contándose desde el día en que las tomó para su beneficio particular. Todo sin perjuicio de más amplios daños y perjuicios, si a ello hubiere lugar. Deben los asociados que se han comprometido a aportar su industria (trabajo) a la sociedad, dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1847 del Código Civil, rendir cuenta de las ganancias que hayan hecho por la clase de industria que es objeto de dicha sociedad. 3.24 Obligaciones de los socios. En cuanto a las obligaciones de los socios, los artículos del 1848 al 1855 disponen ciertas reglas aplicables, sin perjuicio de las condiciones particulares acordadas por las partes en el contrato, en virtud de la autonomía de la voluntad. Nociones de Derecho Comercial II 104 Cuando uno de los asociados hubiera sido acreedor, de manera personal, de alguna suma frente a un deudor que también debe a la sociedad, debe aplicar lo que reciba, de dicho deudor, tanto al crédito de la sociedad como al suyo personal; es decir, debe distribuir entre ambas deudas el monto recibido, aun en el caso de que la suma recibida fuera para ser aplicada a la deuda personal. Sin embargo, si el documento de finiquito o recibo expresara que la aplicación es solo para la sociedad, en este caso, debe respetarse dicho convenio. Asimismo, según el artículo 1849 del Código Civil: Cuando uno de los asociados haya recibido su parte del crédito común por entero, viniendo después a ser insolvente el deudor, este socio está obligado a volver a poner en la masa común lo que haya recibido, aunque hubiese dado finiquito especialmente por su parte. Dispone el artículo 1850 del indicado código: “Cada uno de los asociados está obligado para con la sociedad, por los daños que ésta haya sufrido por su culpa, sin que pueda compensar estos daños con los beneficios que su industria le haya proporcionado en otros negocios.” Según el artículo 1852 del Código Civil: Un asociado tiene acción contra la sociedad, no solamente por las sumas que haya desembolsado para la misma, sino por razón de las obligaciones que haya contraído de buena fe para los negocios de la sociedad y de los riesgos consiguientes a su gestión. En cuanto a la forma de distribución de los beneficios o ganancias provenientes de la sociedad, el artículo 1853 del Código Civil dispone: Cuando el acto de sociedad no determina la parte que cada asociado ha de tener en ganancias o pérdidas, éstas serán proporcionalmente a lo que pusieron en el capital 105 social. La parte que corresponde al que no ha llevado sino su industria, lo mismo en las pérdidas que en las ganancias, se regula del mismo modo que si lo que hubiese puesto en la comunidad fuese igual a la del socio que puso menos. Sin embargo, cuando los asociados hubieran acordado previamente someterse a la opinión de uno de ellos o de un tercero, dicho convenio no puede anularse, excepto en caso de que la distribución de las ganancias fuera evidentemente desproporcional. No obstante, existe un plazo de tres meses para poder realizar dicha reclamación. Así lo dispuso el legislador del Código Civil, en el artículo 1854 que expresa: Si han convenido los asociados en someterse al parecer de uno de ellos o de un tercero para el arreglo de las partes, no puede impugnarse este arreglo, a no ser evidentemente contrario a la equidad. No se admite ninguna reclamación con este objeto, si hubiesen transcurrido más de tres meses después que la parte que se considera lesionada haya tenido conocimiento del arreglo, o si éste hubiese tenido por su parte principio de ejecución. Asimismo, dispone el artículo 1855 del indicado código: El contrato que dé a uno de los asociados la totalidad de los beneficios, es nulo. Sucede lo mismo con la estipulación que exima de contribuir a las pérdidas, las sumas o efectos puestos en el capital de la sociedad por uno o muchos de los asociados. Como se puede apreciar, el citado artículo restringe la autonomía de libertad de las partes para contratar, prohibiendo las cláusulas abusivas o carentes de equidad. 3.25 Administración de la sociedad. Necesariamente para que la sociedad pueda ejercer sus actividades se requiere de un representante o gestor quien tendría las funciones de administrador de la sociedad. Nociones de Derecho Comercial II 106 Respecto a la administración de la sociedad, establece el artículo 1856 del Código Civil: El socio que está encargado de la administración por una cláusula especial del contrato de sociedad, puede, no obstante, la oposición de los demás asociados, realizar todos los actos que dependan de su administración, con tal que lo haga sin fraude. Este poder no puede revocarse sin causa legítima, mientras dure la sociedad; pero si se hubiese otorgado por acto posterior al contrato de sociedad, se podrá revocar como si fuera un simple mandato. Pueden actuar como administradores de la sociedad varias personas caso en el cual todos los gestores tienen la misma libertad o poder para actuar y ejecutar de manera separada los actos de administración, a no ser que en el contrato de sociedad exista convenio contrario. Esta afirmación se desprende de lo dispuesto en el artículo 1857 del Código Civil, según el cual: Cuando están encargados de la administración muchos asociados, sin que sean sus funciones determinadas, o sin que se haya expresado que no pueda el uno obrar sin el otro, puede entonces ejecutar cada cual separadamente todos los actos de la administración. Cuando hay varios administradores y no se hubiera convenido nada en cuanto a la forma de administrar, se aplicarán las reglas dispuestas en el artículo 1859 del indicado código: a) Se considera a los como si recíprocamente se hubiesen dado poder para administrar uno por otro, sin necesidad de que uno de éstos exprese su consentimiento; sin embargo, éstos pueden oponerse a la operación antes que ésta se realice; b) Los socios tienen la facultad de servirse de las cosas que pertenezcan a la sociedad, con la condición de que las utilicen en el destino señalado por el uso, y siempre que no se sirvan de ellas afectando el interés de la sociedad o de los asociados; c) Los coasociados están obligados a cubrir los gastos necesarios para conservar los bienes de la sociedad, para lo cual cada socio tiene derecho a ejercer acción para 107 reclamar en cumplimiento de dicha obligación, d) Les está prohibido a los asociados realizar, sin el consentimiento de los demás asociados, innovaciones en los inmuebles de la sociedad, aunque éstas sean beneficiosas. En cuanto a la enajenación de los bienes de la sociedad, esta facultad solo la tiene el administrador o administradores. Dispone el artículo 1860 del Código Civil: “El socio que no sea administrador, no puede enajenar ni obligar las cosas, aunque sean mobiliarias, que dependan de la sociedad.” De conformidad con el artículo 1861 del indicado código, los socios tienen la libertad para asociarse con terceras personas, en cuanto a la parte que le corresponde; sin embargo, para ingresarla en ésta es necesario el consentimiento de los demás socios. Expresa el artículo 1862 del Código Civil: “En las sociedades distintas de las de comercio, no son responsables los socios solidariamente de las deudas sociales, y ninguno de ellos puede obligar a los demás, si éstos no le han dado poder para ello.” Sin embargo, dispone el artículo 1863 de dicho código: Están los socios obligados con el acreedor con quien han contratado, cada uno por una suma y parte igual, aunque la parte de uno de ellos en la sociedad fuese menor, si el acto no ha restringido especialmente la obligación de éste con arreglo a esta menor parte. En cambio, el artículo 1864 expresa que: Cuando se estipula que la obligación está contraída por cuenta de la sociedad, no obliga sino al socio contratante, y no a los demás, a no ser que éstos le hayan dado poder, o que la cosa se haya aplicado al beneficio de la sociedad. Nociones de Derecho Comercial II 108 3.26 Terminación de la sociedad. Disolución y partición. La forma de terminación de la sociedad se encuentra establecida en el artículo 1865 del Código Civil, según el cual la sociedad concluye: a) Por expiración del tiempo para el que fue contratada; b) Por haberse extinguido la cosa objeto de la sociedad o por haberse culminado la negociación; c) Por la muerte de alguno de los asociados; d) Por haberse declarado interdicto alguno de los asociados, e) Por la insolvencia de alguno de ellos; f) Por la decisión expresa de uno o varios de los asociados de no continuar en sociedad. A pesar de haberse acordado la sociedad por un tiempo determinado, las partes pueden acordar una prórroga a los fines de extender su funcionamiento; sin embargo, dicho plazo debe ser acordado de manera expresa, por los asociados, en un documento que contenga las mismas formalidades que el contrato de sociedad que se había realizado. El artículo 1866 del Código Civil así lo establece, al expresar: “La prórroga de una sociedad de tiempo limitado, no se puede probar sino por escrito que éste revestido de las mismas formalidades que el contrato de sociedad.” En cuanto a la disolución de la sociedad a causa de la pérdida de los aportes en naturaleza de alguno de los socios, dispone el artículo 1867: Cuando uno de los socios ha prometido poner en común la propiedad de una cosa, la pérdida sobrevenida antes de que lo haya efectuado, produce la disolución de la sociedad respecto a todos los socios. Queda disuelta la sociedad igualmente en todos los casos por la pérdida de la cosa, cuando sólo el usufructo se ha puesto en común, y la propiedad ha quedado en manos del socio; pero la sociedad no se disuelve por la pérdida de la cosa, cuya propiedad ya hubiese sido aportada a aquella. Respecto a la continuidad de la sociedad a pesar de la muerte de alguno de los socios, el artículo 1868 del Código Civil establece: 109 Habiéndose estipulado que en caso de muerte de uno de los socios, continúe la sociedad con su heredero o solamente entre los socios supervivientes, serán cumplidas estas condiciones: en el segundo caso, el heredero del difunto no tiene derecho sino a la participación de la sociedad teniendo en cuenta la situación de ésta en el momento de la muerte, y sin tener participación en los derechos ulteriores, sino cuando éstos sean una consecuencia necesaria de lo que se había hecho antes de la muerte del socio a quien reemplaza. Cuando la sociedad hubiera contratada por tiempo limitado los socios deben esperar la llegada del término acordado; en cambio, cuando la sociedad es por tiempo ilimitado se puede disolver ésta si alguno de los socios así lo desea; pero bajo el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) que les notifique a los demás socios su renuncia a la sociedad; b) que la renuncia sea de buena fe; c) que la renuncia no sea extemporánea. Es lo dispuesto en el artículo 1869 del Código Civil que expresa: No se efectúa la disolución de la sociedad por la voluntad de una de las partes, sino cuando los asociados lo están por tiempo ilimitado, efectuándose por una renuncia notificada a todos los socios, con tal que esta renuncia sea de buena fe y no se haya hecho fuera de tiempo. A pesar de que cuando la sociedad ha sido convenida por tiempo limitado no puede solicitarse la disolución antes de la llegada del término, de manera excepcional, cuando existen motivos justificados es admisible la solicitud de disolución. Estos motivos justificados pueden ser: a) la falta de alguno de los socios al cumplimiento de sus compromisos; b) que el socio que solicita la disolución sufra de alguna enfermedad habitual o alguna situación similar que le inhabilite para los negocios de la sociedad. Lo anterior se encuentra establecido en el artículo 1871 del Código Civil según el cual: No puede pedirse la disolución de las sociedades de tiempo limitado por ninguno de los socios, antes del término convenido, a no ser que para ello existan justos motivos, tales como faltar uno de los socios al cumplimiento de sus compromisos, o que una Nociones de Derecho Comercial II 110 enfermedad habitual le inhabilite para los negocios de la sociedad u otros parecidos, cuya legitimidad y gravedad queda al arbitrio de los jueces. En cuanto a la renuncia de mala fe o fuera de tiempo, existen algunas presunciones: Es de mala fe la renuncia realizada por algún socio con la finalidad de apropiarse de las ganancias que se había acordado obtener entre todos. El artículo 1870 dispone: No es de buena fe la renuncia, cuando el socio la hace para apropiarse él solo el beneficio que los socios se habían propuesto obtener en común. Es fuera de tiempo, cuando no están las cosas íntegras y convenga a la sociedad que su disolución se difiera. Una vez disuelta la sociedad es procedente la partición de los bienes de ésta, para lo cual se aplican las reglas relativas a la partición de bienes sucesorales, tanto en la forma de hacerse como en cuanto a las obligaciones. Es lo dispuesto en el artículo 1872 del Código Civil que expresa: “Las reglas concernientes a la partición de las sucesiones, su forma y obligaciones que de ellas resultan entre los coherederos, son aplicables a las particiones entre socios.” Sin embargo, el artículo 1873 es claro cuando dispone: “Las disposiciones del presente título no son aplicables a las sociedades de comercio, sino en los puntos que en nada se oponen a las leyes y usos del comercio.” Es importante aclarar que las sociedades comerciales a las que hace referencia el citado artículo se rigen por las disposiciones de la Ley 479-08 (Modificada por la ley 31-11), denominada Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial. RESUMEN Resumen de la Unidad III El mandato es un acto mediante el cual una persona otorga poder a otra para que la represente y realice algo por él y en su nombre. La gestión que se compromete a realizar el mandatario puede ser a cambio de una remuneración o pago, pero no es un requisito para la validez de dicho contrato. La ley no exige que el mandato se haga por escrito; puede ser verbal. El mandato puede ser: especial, cuando es para un negocio o para ciertos negocios solamente; o general, si es para todos los negocios del mandante. Los menores de edad emancipados pueden ejercer las funciones de mandatarios o apoderados; pero para que el mandante pueda ejercer acción en justicia en contra de estos debe acogerse a las reglas y excepciones relativas a las obligaciones de los menores de edad. El mandato genera obligaciones recíprocas entre ambas partes. El mandatario está obligado solo a lo convenido en el contrato y lo que establece la ley; y del dolo y las faltas que cometiera durante su gestión. Además, está obligado a rendir cuenta al finalizar la gestión que le fue encomendada. El mandante está obligado a ejecutar los compromisos contraídos por el mandatario, de conformidad al poder que le otorgó; debe pagarle al mandatario la remuneración convenida a cambio de la gestión, además reembolsar a éste las sumas que hubiera gastado para la ejecución del mandato. El contrato de mandato se extingue por la revocación del mandatario, su renuncia, por la muerte y por la interdicción o la insolvencia, del mandante o del mandatario. El mandante puede revocar, de manera unilateral, el mandato cuando lo considere oportuno. Esta revocación la puede hacer de manera expresa o tácita. El préstamo es un contrato mediante el cual una parte entrega a otra una cosa, para que ésta la use o para que la consuma. Sus caracteres son: es un contrato real, es sinalagmático imperfecto, a título gratuito, puede recaer sobre cosas fungibles y no fungibles. Hay dos tipos de préstamos: préstamo a uso o comodato y préstamo de consumo. El que toma prestado debe cuidar la cosa que tomó, como buen padre de familia, y hacer uso de esta según la naturaleza de ésta o por lo acordado en el contrato. Debe devolver la cosa tomada en préstamo, en el tiempo acordado y en el estado en que se encuentre. El prestador no puede retirar la cosa prestada hasta que haya expirado el término convenido; el prestador debe explicar y dar las instrucciones al prestatario acerca de la forma en que se usa la cosa que ha prestado. El contrato a uso o comodato no se extingue por la muerte. Este se extingue por el pago, la nulidad, prescripción, condición resolutoria, etc. Las obligaciones del mutuario, en préstamo de consumo, son: devolver una cosa de la misma especie de la que tomó prestada, en la misma cantidad y calidad; y hacer dicha devolución en el plazo y lugar convenido. El Código Civil establece, además, el préstamo de dinero con ganancias, en el cual el deudor se obliga a pagar el monto de los intereses acordados, y en la fecha de término del préstamo, entregar la suma correspondiente al capital. El interés de este tipo de préstamo puede ser legal o convencional. La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto de partir el beneficio que pueda resultar de ello. Las sociedades civiles pueden ser de dos clases: universales y particulares. Los aportes a la sociedad pueden ser en dinero, en bienes o en obra. Cuando el acto de sociedad no determina la parte que cada asociado ha de tener en ganancias o pérdidas, éstas serán proporcionalmente a lo que pusieron en el capital social. El contrato que dé a uno de los asociados la totalidad de los beneficios o que exima de contribuir a las pérdidas, es nulo. El socio que está encargado de la administración por una cláusula especial del contrato de sociedad puede realizar todos los actos que dependan de su administración, con tal que lo haga sin fraude. En principio, este poder no puede revocarse sin causa legítima, mientras dure la sociedad Las formas de terminación de la sociedad son: por expiración del tiempo para el que fue contratada; por haberse extinguido la cosa objeto de la sociedad o por haberse culminado la negociación; por la muerte de alguno de los asociados; por haberse declarado interdicto alguno de los asociados; por la insolvencia de alguno de ellos; por la decisión expresa de uno o varios de los asociados de no continuar en sociedad. Las sociedades comerciales no se rigen por estas disposiciones, sino por la Ley 479-08 (Modificada por la ley 31-11), denominada Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial. Actividades Unidad III 1) Realización de un cuadro comparativo en el que se destaquen las similitudes y diferencias entre el préstamo para uso, el préstamo para consumo y el préstamo con renta. 2) Elaboración de un contrato de mandato, uno de préstamo para uso y uno de sociedad civil Ejercicios de autoevaluación de la unidad III I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. La gestión que se compromete a realizar el mandatario debe ser a cambio de una remuneración o pago. ____ 2. El contrato de mandato se extingue por la revocación del mandatario, su renuncia, por la muerte y por la interdicción o la insolvencia, del mandante o del mandatario. ____ 3. Los menores de edad no emancipados pueden ejercer las funciones de mandatarios o apoderados. ____ 4. El mandato genera obligaciones recíprocas entre ambas partes. ____ 5. El mandatario está obligado a rendir cuenta al finalizar la gestión que le fue encomendada. ____ 6. Le está prohibido al mandante revocar, de manera unilateral el mandato. 7. El préstamo es un contrato sinalagmático perfecto. ____ 8. El que toma prestado debe cuidar la cosa que tomó, como buen padre de familia. ____ 9. El prestador puede retirar la cosa prestada sin haber expirado el término convenido. ____ 10.El contrato que dé a uno de los asociados la totalidad de los beneficios o que exima de contribuir a las pérdidas, es nulo. ____ II. Complete, de manera correcta, los siguientes enunciados: 1. __________________ es un acto mediante el cual una persona otorga poder a otra para que la represente y realice algo por él y en su nombre. 2. El mandato puede ser de dos tipos: _______________ o ________________. 3. La revocación del mandato puede ser de manera: ______________ o _______________. 4. El interés del préstamo con renta puede ser: ____________o ______________. 5. Las sociedades civiles pueden ser de dos clases: ______________ y ______________. Bibliografía Básica de la Unidad III 1- Código Civil de la República Dominicana. 2- Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 3- Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios. 4- Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960). Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América.145 145 La responsabilidad de las empresas en los contratos tercerizados de construcción María Georgina Parrales Iglesias88 Universidad Nacional del Nordeste de Argentina mgparrales@hotmail.com Fecha de recibido: Noviembre 2016/ Fecha de aprobación: Diciembre 2016 Resumen Actualmente existe un auge de los proyectos habitacionales y de comercio en el país, lo que ha conllevado a que los contratos comerciales entre empresas desarrolladoras y constructoras aumenten y surjan nuevas formas jurídicas de contratación como es el caso de la tercerización; figura que se intenta regular en el “Proyecto de Ley de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo”, que se encuentra en revisión desde el año 2009 en la Asamblea Nacional de Nicaragua y que se hace necesaria su aprobación e implementación para que exista unicidad entre las diferentes instituciones del Estado que fiscalizan el cumplimiento de las normas laborales, no sin antes de terminar de definir las figuras de tercerización, subcontratación e intermediacion ya que estas dos últimas se encuentran reguladas en el Codigo de Trabajo de Nicaragua, y por tanto lo que se hace necesario primero es precisar qué es tercerización ya que existe confusión en su definición y características, no sólo entre las instituciones del Estado sino entre las empresas y los mismos trabajadores; asimismo, se debe puntualizar las responsabilidades de cada empresa actora de los contratos de tercerización, máxime cuando se crean los requisitos para actuar como empresa tercerizante y que se deben cumplir para que los derechos laborales no sean infringidos. Palabras clave Tercerización / empresa usuaria o principal / empresa tercerizante / responsabilidad solidaria o subsidiaria 88 La autora es graduada de la Maestría en Derecho de Empresa con Especialización en Asesoría Jurídica de la Universidad Centroamericana, Nicaragua. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / 145-175 146 Abstract Nowadays, there has been a boom in housing projects and trading in the country, which had led development companies and construction companies to increase and emerge to new legal forms of hiring such as outsourcing within the commercial contracts; still without a regulation and with an attempt to do so with “Regulation and Management of outsourcing Law Project, Subcontracting and Employment intermediation”, which is under revision since 2009 at the National Assembly of Nicaragua. It´s approval and implementation is necessary for uniqueness between all State Institutions who monitor the labor policy compliance, not defining beforehand what we know as outsourcing, subcontracting and intermediation. These last two are regulated by the Labor Code of Nicaragua, therefore is the need to precise what exactly Outsourcing is, due to a confusion on its own definition and characteristics, not only among the State Institutions but within the private companies and employees as well. In addition, to point out the companies liability on the agreement, especially when there are requirements to operate as an outsourcing company in order to avoid the labor rights to be transgressed. Key words User company / Outsourcing Company / Joint liability / Secondary liability Tabla de contenido 1. Introducción. Situación de proyectos constructivos en Nicaragua; 2. Análisis de Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo; 2.1. Definición de tercerización; 2.2. Deberes de las empresas tercerizantes; 2.3. Tercerización entre empresas relacionadas; 2.4. Responsabilidad Solidaria; 3. Régimen de las empresas partes y rol de las instituciones públicas; 3.1. Empresa usuaria o principal; 3.2. Empresa constructora o tercerizante; 3.3. Trabajadores o mano de obra; 3.4. El rol del Ministerio de Trabajo (MITRAB); 3.5. El rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSS); 3.6. El rol del Instituto de la Vivienda Rural y Urbana (INVUR); 4. Conclusiones; 5. Recomendaciones. Anexo: “Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo”. 1. Introducción. Situación de proyectos constructivos en Nicaragua Con la proliferación de proyectos habitacionales que se ha presentado en los últimos años en Nicaragua, se busca analizar si las leyes laborales cumplen con los derechos de la mano de obra en la construcción. Por tanto, la presente investigación tiene como objetivo determinar la responsabilidad de las empresas desarrolladoras de proyectos habitacionales o de comercio, y constructoras, en los contratos tercerizados de construcción, mediante el análisis del Proyecto, determinando si el mismo busca cumplir con los derechos laborales y la responsabilidad de las empresas como garante de los mismos, estableciendo al final recomendaciones que coadyuven a mejorar las relaciones entre las partes en el gremio de la construcción a la luz de la ley. Derecho Revista de 147 147 Se revisarán las leyes en materia laboral vigente en la legislación nicaragüense y el Proyecto, así como material que regulan las relaciones laborales y más específicamente la figura de la tercerización, haciendo una relación con el derecho comparado con el fin de establecer si el Proyecto mejora las leyes laborales en este tipo de contrataciones y como se pueden definir y establecer una mejor regulación de la figura de la tercerización. 1.1 Consideraciones generales de justificación para el estudio “La responsabilidad de las empresa en los contratos de tercerización” De acuerdo a un estudio de mercado, realizado por la firma M&R en agosto de 2015, en las ciudades de Managua, León, Chinandega y Estelí existe un 66.8% entre las personas encuestadas con mucho interés de adquirir una vivienda en un futuro cercano, siendo un factor predominante para el 88.5% de los encuestados para adquirirlas, las condiciones de infraestructura de la vivienda, es decir, la importancia de contar con una adecuada construcción. Conllevando a buscar diferentes opciones para poder obtener una vivienda, ya sea mediante un crédito hipotecario así como el acceso a empresas urbanizadoras que ofrecen este bien mediante sus servicios de construcción y entrega de las mismas. Siendo así que, tanto el gobierno y el sector privado, impulsan diferentes políticas para la permisología que requiere una empresa para poder construir. Este crecimiento en la demanda de viviendas ha logrado que se active el sector construcción, existiendo 250 empresas constructoras afiliadas al CCN de las cuales 76 están activas, y el auge de empresas urbanizadoras que ofrecen el servicio de entrega de viviendas. Actualmente, en Nicaragua existen 35 urbanizadoras adscritas a CADUR, de las cuales algunas no solo fungen como agente productor de vivienda, definición establecida por primera vez por la Ley 677 y acuñada por INVUR mediante el Acuerdo Administrativo No. 001-2014, sino también como constructoras; y hay otras que se deciden por la contratación de una tercera empresa para la obtención de mano de obra que labore directamente en la construcción de dichas viviendas. Por otro lado, según la Cámara de la Construcción de Nicaragua (2015) la construcción en el sector comercial ha tenido un crecimiento entre 2010 y 2014 debido a los nuevos proyectos de centro comerciales, no sólo en Managua sino en el resto del país. Es así que producto de la demanda ha surgido la necesidad de buscar otros medios de parte de las empresas desarrolladoras de proyectos habitacionales y comerciales para poder dar cumplimiento a dichos proyectos, por lo que requiere de otra empresa que dentro de su giro se encuentre la realización de obras civiles y que cuente con los medios técnicos y humanos para poder realizar la obra; donde nace la figura de la tercerización. De acuerdo a la OIT (2009), la tercerización se produce cuando la empresa contrata con terceros, confiándole ciertas actividades o descentraliza su organización interna. Al momento de la celebración del contrato con una empresa, figura como un tercero respecto a las relaciones laborales de la empresa. En la actualidad esta figura es relacionada con el outsorcing, que no se encuentra regulada en nuestra legislación pero que se define como el “método mediante el cual las empresas se desprenden de alguna o algunas actividades que no forman parte de sus habilidades ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 148 principales del giro del negocio, a favor de un tercero especializado en el ramo” (Castillo, 2010, p. 10); permitiendo de esta forma la concretización de esfuerzos a fin de obtener competitividad y resultados tangibles (Bolaños, pág. 4). Pero, aun cuando se habla de outsorcing para las relaciones entre empresas, cuando una primera confía cierta actividad a una segunda, no significa que estamos ante la misma figura de la tercerización, ya que (según podremos ir viendo a través del presente estudio) son figuras distintas; y es que mientras en la tercerización la primera empresa delega una o varias actividades que se encuentran dentro del giro y en el mismo ramo de su actuación u objeto social. En cambio en el outsorcing dicha actividad no es parte de su objeto sino que se contrata un servicio por el simple hecho que no se encuentra dentro del giro o actividades esenciales de la organización de la empresa la realización de la misma. 2. Análisis de Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo En el año 2009 se presentó en la Asamblea Nacional de Nicaragua el Proyecto de “Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo” 89, teniendo como una de las motivaciones el desarrollo de las prácticas laborales donde entran en juego dos empresas, una denominada principal y otra intermediaria o empleadora, en ciertos sectores como el agropecuario, bebidas y alimentos, puertos, aeropuertos, energía, comunicaciones e infraestructura, y por supuesto el de construcción. Es significativo destacar que, para algunos tratadistas dicho desarrollo vinculado a la globalización conlleva al nacimiento de relaciones entre empresas de distintas ciudades, países o regiones, así como las relaciones entre empresas y Estado, que buscan eludir el cumplimiento de los derechos laborales y de seguridad social de sus trabajadores. Idea que comparte el Msc. Fernando Malespín, Experto en Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral, al afirmar que “mientras para los países que exportan globalización los standards laborales debe mantenerse, en los países que importamos globalización la receta es reducir los standards laborales” (2010, p. 6). Aun cuando existan creyentes de que la globalización y el desarrollo de las prácticas empresariales conllevan a eludir el cumplimiento de los derechos laborales, principalmente en el sector construcción, no podemos negar que ya existen legislaciones que han creado normas adecuándolas al cumplimiento de dichos derechos, tal es el caso de Perú que posee la Ley que regula los servicios de tercerización (2008), o en el caso de España, Chile y Uruguay que se rigen bajo las figuras de la subcontratación e intermediación. 89 La iniciativa de ley fue presentada el 29 de abril de 2009. Actualmente se encuentra en la Comisión de Asuntos Laborales con código de iniciativa No. 20095852. Recuperado de http://www.asamblea.gob.ni/trabajo-legislativo/agenda-legislativa/ultimas-iniciativas-presentadas/ Derecho Revista de 149 149 En cuanto a la presentación del Proyecto, su fundamento más importante radica en el perjuicio que, supuestamente, las figuras de tercerización, subcontratación e intermediación representan, como medio para evadir las obligaciones de los pasivos laborales y prestaciones sociales para los trabajadores. En este caso, la OIT menciona que la tercerización es “…utilizada para desmejorar condiciones de trabajo y/o para dificultar la acción colectiva de los trabajadores… aún cuando no hubieren sido premeditados” (OIT, p. 10). Hasta esta parte, no podríamos definir o afirmar que estas nuevas figuras, y principalmente la tercerización, impliquen una precarización del empleo; es como lo establece, por otro lado la OIT, “…una descentralización productiva mediante la cual las empresas encargan a terceros una determinada o toda la operación de un proceso productivo…” (2009, p. 13); en el caso de Nicaragua, es falta de definición y regulación de la figura de tercerización, ya que como podemos ver, en el Art. 9 y en el Título VIII: Condiciones Especiales de Trabajo en el Capítulo VI del CT (1996), en los artículos 178, 179 y 180, la subcontratación está regulada desde 1996, principalmente en el ramo que nos interesa, la construcción. Es, por tanto, que por primera crítica, podríamos formular que el Proyecto no viene a definir o regular la subcontratación como nueva forma de contratación laboral, inclusive en el ámbito de construcción es una figura que ha estado latente no sólo en la parte sustantiva de la ley sino en la práctica. Inclusive la Ley No. 618: Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo (2007) norma sobre esta figura basándose en el CT (1996) cuando establece en sus artículos que: Art. 34: El empleador que usare el servicio de contratista y permitiese a estos la subcontratación, exigirá a ambos que estén inscritos en el registro correspondiente al Instituto Nicaragüense de Seguridad Social y que cumplan con sus obligaciones ante dicha institución… Art. 35: El empleador, dueño o el representante legal del establecimiento principal exigirá a los contratistas y sub-contratistas el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales… Siguiendo con el Proyecto de Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo (2009), este se divide en once capítulos, del cual analizaremos lo más destacado en el estudio que nos interesa, es decir, la tercerización principalmente en el sector construcción90 . 90 Como parte del proceso de aprobación de una ley, y luego de la consulta realizada a los distintos sectores, el Consejo Superior de la Empresa Privada (COSEP) presentó otra versión del anteproyecto de la Ley titulándola “Ley de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización” que, de acuerdo al Lic. Manuel Novoa, quien participó en la elaboración de la propuesta, la ley no tiene que regular la subcontratación ya que la misma se encuentra regulada, como anteriormente se observó, y que lo único que debe ser normado es la figura de la tercerización, por tal motivo dicha versión presentada consta únicamente de once artículos enfocados a la tercerización, obligaciones de las partes del contrato y la responsabilidad de las mismas. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 150 · Capítulo I: Disposiciones Generales · Capítulo VII: De la tercerización del empleo en el sector construcción Aunque, inicialmente, se establecen ciertas áreas donde estas formas de contratación han emergido, como los sectores agropecuarios, construcción, etc. el Art. 1 del Proyecto tiene como “…objeto, regular y ordenar las actividades de tercerización, subcontratación e intermediación del empleo en toda la República, y en todos los sectores de actividad económica, de producción y de servicios, tantos privados como públicos o estatales” (la cursiva es nuestra); inclusive las áreas que destacan en su regulación son las mismas en las que se fundamenta el Proyecto: Cap. VI: sector agrícola, Cap. VII: sector construcción, Cap. VIII: sector energía, comunicaciones, puertos y alcaldías, Cap. IX: sector bebidas y alimentos. Como una segunda crítica, podemos mencionar que según se plantea en el párrafo anterior, aún cuando el Proyecto trata de regular las figuras de tercerización, subcontratación e intermediación, existe confusión en los términos y en los capítulos mencionados se refiere, solamente, a la figura de la tercerización en estos sectores. Tomando en cuenta los objetivos del presente estudio, no abordaré todas las figuras ni todos los sectores que refiere el Proyecto, sino solamente la figura de la tercerización en el ámbito de la construcción. 2.1 Definición de tercerización La tercerización bajo la óptica del Proyecto, que es la modalidad laboral principal del presente estudio, se amplía la definición que fue presentada por la OIT abordada en el Capítulo I, como: “Acción de contratación de empleo, bajo cualquier modalidad, por medio de la cual una persona jurídica o persona natural, contrata los servicios de otro empleador ya sea persona natural o persona jurídica, con la finalidad de obtener para sí, los servicios y actividades laborales de empleados y trabajadores de forma temporal o permanente, independientemente del vínculo jurídico que se establezca en virtud de tales contrataciones”. (Proyecto, Art. 2, inc. a) (Cursiva es nuestra). Entre todas las legislaciones, es importante destacar la definición realizada por la legislación peruana, de acuerdo al Reglamento (Decreto No. 006-2008-TR) que regula los servicios de tercerización: Tercerización: Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a uno o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma (Art. 1: Definiciones) Es notorio como dicho reglamento define la tercerización enmarcado a la organización de una Derecho Revista de 151 151 empresa, que según veremos en el transcurso del presente estudio es de gran importancia para establecer las razones por la cual una empresa terceriza una obra. La definición que realiza el Reglamento (2008) señalado, se enmarca dentro de la realizada por la Ley de la materia en Perú, es decir la Ley No. 29245: Ley que regula los servicios de tercerización (2008), la cual dice: Art. 2: Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Dentro de esta definición que realiza la Ley podemos observar tres elementos característicos de la tercerización: 1. Desarrollo de las actividades u obras especializadas, 2. Responsabilidad propia por la obra y sus resultados, y 3. Subordinación exclusiva de sus trabajadores. Estas características que se desprende de la Ley peruana las podemos encontrar en la legislación uruguaya en la Ley 18251: Responsabilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial con la diferencia que dicha legislación las inmersa en tres figuras: subcontratación (responsabilidad de la obra), intermediación (desarrollo de las actividades) y suministro de mano de obra (subordinación de trabajadores); por tanto no existe dentro de dicha legislación la figura propia de la tercerización. Lo mismo que el párrafo anterior podemos encontrarlo en la legislación chilena y española, las características que se desprenden de la definición de la tercerización se vincula con la figura de la subcontratación; pero, a diferencia de estas legislaciones, también encontramos que la legislación peruana se encuentra avanzada en la definición y aplicación de la tercerización, y en caso que se llegase a aprobar en Nicaragua el Proyecto podremos dar un avance para la aplicación de esta nueva forma de contratación. En cuanto a la definición del Proyecto y partiendo de la misma podemos establecer algunos puntos que se desglosan de la misma: a) Modalidad de la contratación. Esto incluye a todas las personas definidas como trabajadores en el Art. 6 del CT que cita: “Son trabajadores las personas naturales que en forma verbal o escrita, individual o colectiva, expresa o presunta, temporal o permanente se obligan con otra persona natural o jurídica denominada empleador a una relación de trabajo consistente en ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 152 prestarle remuneración un servicio o ejecutar una obra material o intelectual bajo su dirección o subordinación directa o delegada”. En el sector construcción, podemos determinar que se refiere a todo el grupo de trabajadores que ayudan a la construcción de un proyecto urbanístico o de obras verticales, tales como arquitectos, ingenieros, albañiles, ayudantes de bodega, entre otros. El Convenio Colectivo (2007) define como trabajadores a las personas naturales que trabajan en este rubro, como son carpinteros, albañiles, armadores, similares y conexos. Tal y como lo define la legislación peruana, este tipo de contratación “no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores” (Ley 29245, Art. 2, parte infine). Lo cual se afianza con el Art. 2 de su Reglamento (2008) que instituye que “el ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada”. b) La contratación de parte de una persona jurídica o natural. Dentro de las definiciones que refiere el Proyecto estas personas se identifican como “empresa usuaria principal”, lo que contrasta con la definición de dicho término, ya que el Proyecto lo establece como: “…la entidad jurídica que CONTRATA los servicios de otra persona jurídica o natural, para obtener a través de ella, los beneficios de la labor realizada por empleados o trabajadores cuyo esfuerzo laboral se aplica en el giro de su negocio” (Art. 2, inc. e). Es decir, mientras la definición de tercerización amplía a las personas naturales el derecho de poder optar por los servicios de un tercero para la realización de un trabajo, la definición exacta de la empresa usuaria principal la excluye, dejando sólo este acto a las empresas jurídicas acorde a ley. De acuerdo al Código Civil de Nicaragua (1904), las personas jurídicas son las asociaciones o corporaciones fundadas bajo un motivo público o particular donde sus relaciones civiles representan una individualidad jurídica (Art. 3). Dentro de este ámbito legal tenemos a las sociedades que se constituyen mediante un contrato para poner en común bienes o industrias para desarrollar un objeto social o un fin común comercial, lo que específicamente dicho código denomina sociedad como: Art. 3175: El contrato en virtud del cual, los que pueden disponer libremente de sus bienes o industrias, ponen en común con otra u otras personas, esos bienes o industrias, o los unos y las otras juntamente con el fin de dividir entre sí el dominio de los bienes y las ganancias y pérdidas que con ellos se obtengan, o sólo las ganancias y pérdidas. Derecho Revista de 153 153 Es decir, las sociedades se convierten en jurídicas una vez constituidas e inscritas debidamente acorde a ley. Por otro lado, de acuerdo a la RAE empresa viene del italiano impresa definiéndola como la “unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”91. El CT sigue la misma línea conceptual al establecer empresa como: Art. 12: Se entiende por empresa la unidad económica de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios. Se consideran como parte de la empresa los establecimientos, sucursales creadas para el crecimiento y extensión de sus actividades siempre que no constituyan una persona jurídica diferente. Es decir, la empresa es la forma de organización económica de una sociedad. Igualmente, una persona puede constituir una empresa sin estar organizada como sociedad y por tanto mantiene su status de persona natural. El punto es saber si una persona natural tiene la capacidad de poder hacer frente a un contrato de tercerización mediante su organización como empresa ya que debe poseer todos los medios técnicos y económicos para poder brindar el servicio contratado. Para la legislación chilena, empresa es “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada” (CT, Art. 3, inc. c). Es así que consolidamos lo anteriormente dicho, la empresa es la única que podría fungir como empresa tercerizante ya que la misma, dentro de su concepto, se define como empleadora, la cual tiene bajo su cargo el grupo de trabajadores que requiere para el cumplimiento del servicio tercerizado contratado. En el ámbito construcción dice el Proyecto: Art.31: El dueño de una obra o proyecto, podrá contratar a una Empresa Principal para que esta asuma la responsabilidad de la construcción hasta su conclusión completa. Esta será la Primera empresa contratista. La empresa Principal o primera empresa contratista, podrá a su vez, en un segundo nivel de contratación, sub contratar a empresas especializadas para segmentar la obra o el proyecto o a subcontratistas personas naturales… Dicho artículo pone en relieve la delegación de la responsabilidad en la ejecución de una obra a otra empresa, ya que la principal puede no tener los recursos técnicos necesarios para la culminación del proyecto; lo que es una característica de la tercerización. Es así que, si una persona natural organizada como empresa no posee los medios necesarios y no se encuentra debidamente inscrita como empresa tercerizada, como lo veremos luego, no podrá hacer frente al contrato de tercerización. 91 Recuperado de http://dle.rae.es/?id=EsuT8Fg . ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 154 En cuanto al contrato a establecerse, existen dos tipos: el contrato entre las empresas, y el contrato entre la empresa constructora y sus trabajadores. El contrato es el negocio jurídico bilateral generador de obligaciones, cuya finalidad radica en el intercambio de prestaciones de carácter patrimonial entre dos o más sujetos de derecho que ponen en común sus intereses (Herrera, J. & Guzmán, J., 2014, pág. 32). El Código Civil de Nicaragua (1904) define el contrato como “un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico (Art. 2435). Por tanto, no hay duda que la figura del contrato es de suma importancia por la relación que nace entre las dos empresas; lo cual tomando en cuenta que ambas tienen como fin común la realización de un acto comercial considerándoles como comerciante, el contrato que nace entre ellas es de índole de comercio en base al Art. 1 CC: “Los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario, y por consiguiente, estarán sujetos a las disposiciones de este”. En la Ley 29245 de Perú refiere a los contratos para la constitución de la tercerización, los cuales incluye los contratos de gerencia, contratos de obras, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (Art. 3). En materia de proyectos habitacionales, esta figura cobra gran importancia, no sólo al crear el vínculo jurídico entre urbanizador y cliente, para el ofrecimiento de una vivienda a cambio de una cantidad de dinero respecto a las garantías ofrecidas al cliente y que se derivan de la construcción de la misma; sino, entre la relación de una urbanizadora y una constructora no sólo al momento de pactarse los acuerdos y especificaciones que debe cumplirse para construir una vivienda, sino la relación que existe entre las dos empresas y la mano de obra directa en dicho servicio. Es por tanto, que nace la figura del contrato de trabajo entre la empresa que contrata directamente la mano de obra, ya sea la urbanizadora o la constructora. Nuestro CT (1996) define el contrato de trabajo como “el convenio verbal o escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se establece entre ellos una relación laboral para ejecutar una obra o prestar personalmente un servicio” (Art. 19 parr.2). Siguiendo con esta definición y tomando en cuenta que la empresa constructora es la que requiere de personal para poder realizar el trabajo contratado, nace así la relación laboral que cumple con las características propias de este tipo de contrato, como es la subordinación y la remuneración, de la empresa constructora y con la mano de obra requerida. El CT (1996) define la relación laboral de trabajo como “…cualquiera que sea la causa que le de origen, es la prestación de trabajo de una persona natural subordinada a un empleador mediante el pago de una remuneración” (Art. 19). Derecho Revista de 155 155 En este punto es necesario mencionar que teniendo en cuenta la definición de empresa desarrolladora de proyectos habitacionales o para comercio que contrata bajo su giro comercial a otra empresa, no podríamos entonces definir que una persona natural pueda fungir como usuaria o empresa principal cuando no se encuentre organizada como empresa; ya que si una persona natural (no organizada) contrata los servicios de una empresa constructora para una obra menor y no para el cumplimiento de un giro comercial, estaríamos frente a un contrato de obra civil, un contrato de obras a destajo; que de acuerdo al Código Civil de Nicaragua (1904) el contrato de obras a destajo puede celebrarse encargándose el empresario por un precio determinado de la dirección de la obra, y poniendo los materiales, o simplemente poniendo el empresario sólo su trabajo o industria por un honorario fijo (Art. 3034). Es decir, sería una obra aislada que la persona usuaria o principal realizaría sin que esto significare su giro comercial. Lo que lo diferencia de la tercerización, ya que uno de los principales objetivos es la delegación de una obra que realizaría a un tercero que tiene los medios o instrumentos para poder terminar dicha obra. Por lo tanto, estamos frente a una empresa que se dedique de forma constante al desarrollo de proyectos urbanísticos o de edificios, siendo su principal objeto social y por tanto para poder realizar dicho objetivo, debe acudir a otra empresa, debidamente constituida e inscrita, para delegarle ciertas funciones básicas para poder terminar de desarrollar su proyecto, en este caso, la construcción de las viviendas o del edificio. c) La figura del empleador se encuentra latente en la figura de la tercerización, que de acuerdo al Art. 8 CT es “la persona natural o jurídica que contrata la prestación de servicios o la ejecución de una obra a cambio de una remuneración”. De acuerdo al Convenio No. 100: Convenio sobre la igualdad de remuneración aprobado por la OIT en 1951, el término de remuneración comprende “el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último” (Art. 1, inc. a). En cuanto al CT (1996), mediante el Art. 81 define salario como “la retribución que paga el empleador al trabajador en virtud del contrato de trabajo o relación laboral”. Por tanto, en principio, toda persona, tanto natural que se encuentre organizada como empresa así como jurídica, puede ser empleador, siempre y cuando cuente con los medios para poder sufragar los gastos de los servicios que contrate y se encuentre debidamente inscrito como tal ante las instituciones requeridas. El Código chileno (2016) no es la excepción en cuanto a la prestación de servicios, estableciéndolo como “la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo” (Art. 3, inc. a). En materia de la tercerización en los contratos de construcción, la persona que funge como empleador seria la empresa tercerizante, que de acuerdo al Art. 2, inc. f) del Proyecto es “la ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 156 empresa o persona jurídica que contrata los servicios y trabajo de empleados y obreros, para ponerlos a disposición de una empresa usuaria principal”. La legislación española lo define como un intermediario, donde actúa mediante la contratación de trabajadores para la prestación de servicios a un tercero (Ley. No. 18.099, Art. 1, inc. b). Es por tanto, que debe responsabilizarse ante este tercero para la entrega de lo encargado. En cambio, el Reglamento de la Ley 29245 (2008) de Perú, define perfectamente a la empresa tercerizadora como: “Empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación” (Art. 1, Definiciones). En este caso surge la tercera crítica al Proyecto, ya que paralelo a la empresa tercerizante, define al agente tercerizante como “la persona natural que contrata los servicios y trabajo de empleador y obreros para ponerlos de forma permanente o temporal al servicio de una empresa usuaria principal” (Art. 2, inc. f). Es decir, como anteriormente definimos tanto una sociedad como una persona natural organizada como empresa, pueden ser la empresa tercerizante, por lo tanto considero que esta figura no debería existir en dicho Proyecto. De acuerdo a Díaz, Ureta & Xalambri (2012), con la tercerización existe el control sobre la actividad contratada lo que la distingue del contrato comercial común, donde se cede el derecho de decisión para terminar el trabajo contratado. Es decir, como empresa tercerizante se tiene el control sobre las personas bajo su subordinación y necesarias para la realización del contrato de tercerización, debidamente inscrita como empleador y con la capacidad necesaria para el cumplimiento de los pasivos laborales. Bajo esta misma óptica, es lo establecido por el Reglamento General en su Art. 1, inc. b) al considerar empleador al que tenga bajo su cargo “…un número cualquiera de trabajadores, bajo su dependencia directa o indirecta, en virtud de una relación de trabaja o de servicio que nos vincule”. Inclusive instruye que no se considerará empleador aquel que no se encuentra inscrito al Seguro Social; siendo uno de los requisitos de inscripción de cualquier empresa, no solamente estar debidamente constituida e inscrita ante el registro mercantil correspondiente, sino ante las direcciones fiscales, municipales y de seguridad en el país. d) La temporalidad o permanencia del trabajo es importante para determinar que no importa el tiempo en que se pueda realizar el servicio ofrecido. La temporalidad del trabajo puede influir a la hora de poder determinar si se contrata una empresa tercerizante o mejor se busca tener dentro de la organización de la empresa a la persona a contratar para el trabajo permanente. En este punto, podríamos establecer que para poder contratar de forma permanente los servicios de una persona, se utilizaría la figura de la intermediación para conseguir personal adecuado para la empresa, ya que dicha persona entraría en la planilla de la empresa para poder cumplir de forma constante el trabajo designado. Derecho Revista de 157 157 2.2 Deberes de las empresas tercerizantes Una de las novedades del Proyecto es la inclusión de requisitos que deben cumplirse para poder ser empresa tercerizante y para poder contratar mediante esta figura de contratación laboral, tales como que las empresas que deseen fungir como empresas tercerizantes deberán inscribirse en el Registro Nacional de Empresas; sin menoscabo de los requisitos de constitución e inscripción que le permitan a las empresas mercantiles obtener su personería jurídica, o a las personas naturales estar inscritos como comerciantes. Este requerimiento parece haberse tomado de lo regulado por la Ley 29245 (2008) de Perú ya que, en la misma, se indica el deber de registrarse ante un “Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras” que estará a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (Art. 8). Art.3. Ninguna empresa TERCERIZANTE, … podrán iniciar ni desarrollar sus actividades sin estar previamente inscritas en el REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS dedicadas a estas actividades, a cargo del Ministerio del Trabajo, quién abrirá el mismo para tales fines en un plazo no mayor de cuarenta días una vez que entre en vigencia la presente ley. El Ministerio del Trabajo por medio de una resolución ministerial establecerá los requisitos formales para la inscripción correspondiente Art.4. Cuando una empresa Tercerizante… realice sus actividades en un radio geográfico limitado, se inscribirá en la correspondiente delegación departamental del Ministerio del Trabajo, observando los mismos requisitos que para tales efectos sean dispuestos por esta entidad estatal. En Perú, el plazo para inscribirse como empresa tercerizante es de treinta días hábiles desde su constitución, lo que da a entender que una empresa al constituirse previamente debió establecerse que se dedicaría a ofrecer este servicio, lo que la diferencia, a mi parecer, de Nicaragua en la libertad que tienen las empresas de poder desarrollarse y que si en el camino desea ofrecer estos servicios pueda libremente inscribirse como tal. Las empresas tercerizantes deban cumplir con ciertos requisitos para poder trabajar como tal. Tal y como lo sigue plasmando el Proyecto en el Art. 8: Las empresas tercerizantes para ser reconocidas e inscritas como tales, deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Haberse constituido bajo las modalidades que la ley establece para la conformación de empresas en el país, b) Contar con patrimonio propio. c) Contar con una representación legal de personeros que sean ciudadanos nicaragüenses, o extranjeros con residencia otorgada, bajo las reglas de Migración y extranjería. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 158 d) Contar con domicilio legal en Nicaragua. Anteriormente, hemos definido que las empresas tercerizantes, sean personas jurídicas o personas naturales organizadas como empresas, se definen en base al CC (2014) como comerciantes, y como tal deben cumplir ciertos requisitos de inscripción; sin tomar en cuenta que las sociedades mercantiles deben cumplir con más parámetros para su funcionamiento, que las personas naturales organizadas como empresas. Por tanto, este artículo simplemente recopila los requisitos previamente establecidos en la inscripción como comerciante, ante la DGI bajo el régimen jurídico o como régimen general, Alcaldía Municipal como contribuyente municipal, e INSS bajo régimen patronal. Sin olvidar que con la aprobación del Proyecto se crearía un nuevo registro especial a cargo del MITRAB para las empresas que deseen fungir como tercerizantes. 2.3 Tercerización entre empresas relacionadas Cuando las modalidades de contratación de tercerización o subcontratación se establezcan entre dos empresas relacionadas, para todos los efectos legales vinculados a la responsabilidad por derechos y pasivos laborales, la empresa usuaria principal será considerada como el EMPLEADOR de los obreros y empleados contratados bajo tales condiciones. Cuando una empresa tercerizante o subcontratista provee personal a un solo empleador o empresa usuaria principal se presumirá automáticamente que se trata de empresas relacionadas (Proyecto, Art. 5). Cuando la ley vincula a dos empresas relacionadas, se refiere a que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial o accionario, no al rubro ya que como podemos establecer la empresa principal y la constructora pertenecen a actividades económicas diferentes como, por ejemplo, en las actividades inmobiliarias encontramos la compra, venta, alquiler y explotación de bienes inmuebles, tales como edificios de apartamentos, viviendas y edificios no residenciales, urbanización y venta de terrenos. Por otro lado, la clasificación en el sector construcción incluye construcción de edificios completos, obras de ingeniería civil. Entonces, la empresa desarrolladora de proyectos habitacionales o comerciales requiere de los servicios ofrecidos por la constructora, sin que esto signifique que se encuentran dentro del mismo giro comercial, por tanto, ambas empresas pertenecen a distintas áreas comerciales. Es así que surge una cuarta crítica al Proyecto en cuanto a que si dos empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial existirá responsabilidad solidaria, ya que como establecimos anteriormente y de acuerdo al clasificador de las actividades comerciales, ambas empresas tienen distintos rubros, aunque requieran una de la otra para un fin común: desarrollo de un proyecto mediante la construcción de la obra. Es por tanto que, perfectamente puede existir una tercerización sin que esto signifique una subcontratación o intermediación y pueda considerarse como empleadora a la empresa principal. Derecho Revista de 159 159 También, al decir que se considerará como empleador a la empresa usuaria, aún cuando la empresa tercerizante se encuentre debidamente y por ley, inscrita y autorizada, se volvería inatractivo para las personas de poder constituir otras empresas que puedan dar respuesta a sus necesidades, o en el caso que el objeto social en las que se encuentra constituida la primera empresa no sea dentro del rubro que requiera realizar u obtener el servicio, todo para que pueda nacer una relación de tercerización entre las empresas. Ahora, si nos referimos a que dicha empresa sólo sea creada para ser contratada como empresa tercerizante única y exclusivamente a la empresa usuaria o principal, aún cuando la doctrina considere lo contrario, a nivel personal considero que este tipo de relación de las empresas no puede considerarse tampoco como una forma de precarizar las relaciones laborales; sino que simplemente se piensa ampliar la gama de servicios y obras que un grupo de inversionista busca realizar dentro de la competitividad del rubro. Aunque bien es cierto que la tercerización y subcontratación son dos figuras diferentes, dentro del ramo de la construcción podemos comprobar que en la práctica muy bien pueden subsistir sin que esto signifique una mezcla de los derechos y deberes de las empresas en un contrato de tercerización. En este caso, el Art. 32 del Proyecto establece: En el sector de la construcción, las empresas podrán subcontratar parte o la totalidad de las obras especiales, siempre y cuando corresponda a partes distintas y separadas. Por lo tanto no podrán ser subcontratadas obras de oficios básicos de carpintería, albañilería, armaduría y similares establecidas en el Convenio colectivo de la Construcción, pudiéndose subcontratar las actividades que impliquen una labor de especialización dentro de las obras de electricidad, fontanería, plomería, pintura, montaje y desmontaje de estructura, únicamente. En todo caso, del total de trabajadores aplicados a un proyecto u obra, un mínimo del 20% serán trabajadores propios de la Empresa Contratista Principal. De este artículo se desprende lo siguiente: a) No existe una separación de tercerización y subcontratación al momento de definir las figuras, para que no exista confusión al momento de establecer hasta donde el contrato de tercerización permite la subcontratación. b) Las obras básicas de la construcción que, más que todo, se refiere a la parte estructural de una obra, no podrán ser subcontratada, deben ser parte esencial de la tercerización; lo que es perfectamente aceptable ya que como mencionábamos si la tercerización es delegar una función necesaria de la obra para el desarrollo del proyecto de la empresa principal, lo primordial es la estructura del mismo. c) Dentro de la figura de la tercerización perfectamente puede surgir la subcontratación, cuando se requiera los servicios de obras menores o de detalle, lo que no significa que la empresa principal pase a ser empleador de estas personas por el hecho de que realicen un trabajo menor en la obra, simplemente estamos ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 160 ante una relación biunivoca donde solo surge una subcontratación por un servicio específico. d) En cuanto al mínimo de trabajadores, se debe especificar bien si es la empresa principal, es decir la Tercerizante, o la empresa empleadora que ejecuta la obra delegada. Nuevamente, es necesario diferenciar entre las dos figuras para que pueda quedar claro al momento de establecer en el contrato de obra de construcción tercerizado. El Art. 8 del Proyecto, Capítulo II: De las Empresas Tercerizantes, establece los requisitos para la inscripción de una empresa tercerizante: a) Haberse constituido bajo las modalidades que la ley establece para la conformación de empresas en el país. b) Contar con patrimonio propio. c) Contar con una representación legal de personeros que sean ciudadanos nicaragüenses, o extranjeros con residencia otorgada, bajo las reglas de Migración y extranjería. d) Contar con domicilio legal en Nicaragua. Asimismo, y como parte cumbre de estos requisitos, en el Art. 9 del Proyecto manda a que la empresa tercerizante debe presentar “…una fianza equivalente al 60% de su planilla proyectada para los primeros tres años de operaciones… y estará destinada únicamente para prever la eventualidad del pago de los pasivos laborales de los trabajadores contratados bajo esta modalidad por la empresa”. Por tanto, si la empresa tercerizante debe cumplir con el requisito de estar constituido e inscrito legalmente, y sobre todo presentar dicha fianza, significa que estos requisitos constituyen una seguridad para que los pasivos laborales no sean violentados al momento de su cumplimiento. Y por ende, esta empresa perfectamente puede hacer frente a una demanda por dichos pasivos sin que esto incluya a la empresa usuaria. En cuanto a la demanda ante una situación de incumplimiento de las obligaciones laborales, ya el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua (2012) actual establece en su Art. 81 que: En la interposición de la demanda en el caso del empleo tercerizado, el actor podrá solicitar a la autoridad judicial, la comparecencia de la empresa principal usuaria de ese servicio a fin de determinar en la sentencia la existencia de responsabilidad subsidiaria en los términos formulador por las leyes de la materia. Con este artículo se observa que la ley le impone una responsabilidad subsidiaria a la empresa usuaria, es decir, que en caso que la empresa tercerizante no pueda cumplir sus obligaciones laborales, ya sea por decisión o por quiebra o insolvencia, la empresa principal deberá hacer frente a las obligaciones laborales. Pero, si una empresa desarrolladora contrata una empresa constructora que cumple con todos los requisitos de ley para poder operar como tal, y sobre Derecho Revista de 161 161 todo, está debidamente inscrita ante el Registro Nacional de Empresas, así como la licencia de apertura emitida por el MITRAB y la licencia emitida por el MTI para poder operar como tercerizante en la rama de la construcción, debe asumir todas las responsabilidades y obligaciones laborales, seguridad social entre otras, así como posibles demandas por parte de sus trabajadores, sin que esto influya o perjudique todo contrato comercial de tercerización que tenga con otras empresas. Por tanto, no cabría la responsabilidad subsidiaria ni solidaria para la empresa usuaria o principal, siendo su único deber el establecer al inicio de la relación contractual el cumplimiento de todos los requisitos que se le imponen a la empresa tercerizante de poder actuar de esa forma. Siguiendo la línea anterior, el Art. 35 del Proyecto dice: Todas las empresas que operen como Contratistas principales o como Empresas Subcontratadas para el segundo nivel, con alguna actividad de especialización, deberán contar con EQUIPOS Y MEDIOS PROPIOS DE CONSTRUCCION y capital suficiente para responder por pasivos laborales. Igualmente deberán estar debidamente inscritos ante las autoridades del MTI, Alcaldías, D.G.I., e INSS, según la reglamentación pertinente y en el Registro de empresas subcontratistas y tercerizadoras del Ministerio del Trabajo. Por tanto, nuevamente retomamos el hecho de que si la empresa a quien se le delega la obra de construcción en un contrato de tercerización, debe cumplir con las inscripciones debidas y la fianza, quiere decir que dicha empresa constructora podrá hacer frente a la obra contando con sus equipos y medios propios para realizarla, lo que es un requisito esencial para que pueda hacer frente al contrato de tercerización suscrito. Por tanto, estamos frente a una empresa que definitivamente no delegaría su función de empleadora a la empresa principal y no significaría una obligación solidaria ni subsidiaria al momento de pagar dichas obligaciones laborales, como lo pretende establecer el Art. 33 del Proyecto, queriendo delegar dicha obligación sin tomar en cuenta los requisitos previamente establecidos y cumplidos para la empresa empleadora; por lo que la principal obligación, como indicábamos anteriormente, de la empresa usuaria o principal es la de revisar que la empresa con la cual está contratando cumpla con todos los requisitos establecidos para ser tercerizante y que, por ende, este cumpliendo con las obligaciones laborales y de seguridad social. Por otro lado, y siguiendo con la crítica, se cierra la posibilidad a empresas pequeñas de poder inscribirse como tercerizante en un rubro grande, como es el de construcción, ya que debe cumplir con el requisito de tener más de una empresa usuaria porque si no podría estar señalada como una empresa relacionada como lo estipula la parte infine del Art. 5 del Proyecto. Principalmente, cuando la fianza puede ser muy alta ya que existen empresas pequeñas que pueden asumir con poco personal la realización de una obra. Esta disposición beneficia únicamente a las grandes empresas constructoras y perjudica a las pequeñas del mismo ramo ya que no podrán licitar en proyectos de construcción. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 162 2.4 Responsabilidad Solidaria Art. 6. Todas las empresas tercerizantes o subcontratistas utilizarán CONTRATOS ESCRITOS con el personal que labora para ellas. El texto del contrato que sirva como formato común a todos los contratados, deberá ser aprobado oportunamente por la Inspectoría Departamental del Trabajo más cercana al sitio en que desarrolla sus actividades, o por la Inspectoría General si realiza sus labores en todo el país. La omisión del contrato escrito autorizado por el MITRAB, genera de forma automática la Solidaridad Responsable entre la empresa tercerizante o subcontratista y las empresas usuarias principales para las cuales opera. (Proyecto) Ante la falta de presentación de este contrato, la empresa principal se convierte en solidaria al momento del cumplimiento de las prestaciones laborales. En este caso, se podría mejorar tomando en cuenta este requisito dentro del trámite de inscripción de la empresa tercerizante y no como un trámite aparte, donde se revisaría si cumplen con los requisitos mencionados en el Art. 20 CT (1996) que incluyen: a) Lugar y fecha de la celebración; b) La identificación y domicilio de las partes y en su caso, el nombre y apellido del representante legal de la entidad empleadora, c) Descripción del trabajo y lugar o lugares donde deba realizarse; d) La duración diaria y semanal de la jornada y si esta es diurna, mixta o nocturna; e) Indicación de si el contrato es por tiempo determinado o de duración indefinida; f) La cuantía de la remuneración, su forma, períodos y lugar de pago, y si se conviene por unidad de tiempo, por unidad de obra, por tarea o a destajo, por comisión o participación en los cobros o ventas o en las utilidades y cualquier otro complemento salarial, así como la forma de cálculo en la remuneración; g) La firma de los otorgantes o su representante legal, o impresión digital o ruego de los que no sepan o no puedan firmar, en presencia de dos testigos. Dicho requisito se afianza en el Art. 33 del Proyecto: Cuando los trabajadores directos ubicados en la cadena final de la subcontratación no perciban legalmente lo que les corresponda en materia de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, cobertura de afiliación al INSS, y derechos contenidos en el Convenio Colectivo de la Construcción y la legislación ordinaria, todos los componentes anteriores a él, en la cadena de la subcontratación serán SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES de ese pago, incluyendo al dueño de la obra. El trabajador tendrá la opción de demandar a cualquiera de ellos, o a todos simultáneamente. Lo establecido en el artículo referido es una situación a considerarse extrema y poco práctica, además promueve el incumplimiento de las obligaciones del empleador directo de los Derecho Revista de 163 163 trabajadores, ya que los mismos podrían demandar a la empresa usuaria o principal; lo que conllevaría a que únicamente se contrataría con empresas constructoras grandes para no correr riesgos, por lo que no beneficia a las pequeñas o nuevas empresas. Siguiendo con los argumentos expuestos con anterioridad, si uno de los requisitos sine qua non es la inscripción de la empresa constructora y sobre todo llenar los requisitos como la fianza, significa que la empresa tercerizante puede hacer frente a sus pasivos laborales. Es más, el Proyecto manda a que dentro del presupuesto presentado, se tomen en cuenta los pasivos laborales que deben cumplirse con el personal que estará directamente relacionado con la construcción: Art. 34: En el presupuesto general de una obra de construcción o proyecto, SIEMPRE serán incluidos los componentes relacionados con el pago de prestaciones sociales, indemnizaciones, cuotas al INSS, Ley 618, y todos los beneficios reconocidos en el convenio colectivo de la construcción. Esta disposición será exigible tanto en obras privadas, mixtas, así como en proyectos del sector público o estatal, nacionales o extranjeras y a personas naturales o jurídicas que construyan en cualquier lugar del territorio nacional. Ahora, si una de las características de la tercerización es la contratación de una empleadora, es decir, una empresa que tiene bajo su organización una planilla con trabajadores constantes y que remuneran por los trabajos que realizan, la cual puede hacer una obra, en este caso una construcción porque está dentro de su giro comercial o del negocio, y que toda relación que pueda tener con la empresa usuaria es más que todo el cumplimiento y entrega de una obra urbanística o de edificios. Por tanto, el hacer solidaria a la empresa principal sería estarle pasando las responsabilidades de otra empresa que perfectamente puede hacer frente a sus deberes por todo lo anteriormente expuesto. Inclusive existe una protección al momento de cumplir con el Art. 34 desde la oferta misma de la obra a realizarse, siendo así que la empresa empleadora podrá hacer frente de sus obligaciones sin que requiera de una solidaridad de parte de la empresa principal, y ésta estaría exenta de dicha obligación porque desde el cumplimiento de los pagos sujetos del contrato estaría haciendo frente a los derechos de los trabajadores. También debemos recordar que en caso de disolución de una empresa, lo primero que se cumple son con las deudas de la empresa, en este caso con los pasivos laborales (CC, Art. 280), es decir, si la misma empresa tercerizante no puede eludir el cumplimiento de los pasivos laborales, inclusive en su liquidación, la empresa usuaria no debería considerarse solidariamente responsable de dicha empresa. Actualmente, el Código Procesal del Trabajo (2012) ya instituye la responsabilidad subsidiaria en caso del empleo tercerizado al establecer: ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 164 Art. 81: En la interposición de la demanda en el caso del empleo tercerizado, el actor podrá solicitar a la autoridad judicial, la comparecencia de la empresa principal usuaria de ese servicio a fin de determinar en la sentencia la existencia de responsabilidad subsidiaria en los términos formulados por las leyes de la materia. Es decir, estamos ante un presupuesto procesal donde se determinará los casos en que pueda existir la responsabilidad subsidiaria, no necesariamente significa que desde el inicio de la relación triangular exista, ya que dicha responsabilidad nace cuando el contratista o subcontratista no cumpla con sus obligaciones laborales, lo que conlleva a que el trabajador primeramente demanda a su empleador directo y en caso que este no responda podrá demandar al empleador principal. Pero, como hemos señalado anteriormente existen presupuestos que determinan desde el inicio de la relación tercerizada el cumplimiento de los deberes del empleador, en este caso, el empleador directo es decir de la empresa tercerizante. Igualmente, podemos observar que en la Ley 618 (2007) se determinan otras responsabilidades, por un lado establece en su Art. 18, inc. 9 la obligación del empleador de “exigir a los contratistas y sub-contratistas el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de higiene y seguridad del trabajo. En caso contrario se hace responsable solidario por los daños que se produzcan por el incumplimiento de esta obligación”. Es decir, otro requisito que puede determinarse al momento de contratar con una empresa tercerizante y que la principal debe tomar en cuenta es el cumplimiento de estas obligaciones. Por otro lado, la misma Ley 618 (2007) establece otras obligaciones de las empresas contratistas y sub-contratistas importantes y relacionadas con el cumplimiento de los deberes laborales y el derecho que tiene la empresa principal de exigirlas, como son: Art. 34: El empleador que usare el servicio de contratista y permitiese a estos la subcontratación, exigirá a ambos que estén inscritos en el registro correspondiente al Instituto Nicaragüense de Seguridad Social y que cumplan con sus obligaciones ante dicha institución. En caso de incumplimiento, el empleador será solidariamente responsable de las obligaciones que dicho contratista o subcontratista tienen con sus trabajadores de conformidad con el Código de Trabajo y la Ley de Seguridad Social. Art. 35: El empleador, dueño o el representante legal del establecimiento principal exigirá a los contratistas y sub-contratistas el cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, en caso contrario responderá solidariamente por los daños, perjuicios ocasionados a los trabajadores. Si nos referimos a la responsabilidad solidaria que se establece a la luz de estos artículos, significa que el trabajador podrá demandar conjuntamente a ambas empresas, es decir a su empleador directo y a la empresa principal. Pero, igualmente dichos artículos dan la Derecho Revista de 165 165 oportunidad a que la empresa principal pueda exigir a su empresa tercerizante de que cumpla con todas las previsiones legales en materia legal para que cumpla en un futuro con las mismas. En el caso del presente estudio, como indicaba anteriormente, existen en las diferentes normas legales actuales y en el Proyecto requisitos que debe cumplir la empresa tercerizante de forma que no exista responsabilidad solidaria ni subsidiaria, ya que la empresa principal ha proveído desde el inicio del contrato que la empresa contratada cumple con todas estas normas. 3. Régimen de las empresas partes y rol de las instituciones públicas Como hemos visto anteriormente, en los contratos tercerizados en el ámbito de construcción nos encontramos en una relación triangular donde emergen las figuras de la empresa usuaria o principal, empresa tercerizante y los trabajadores que realizan las obras directamente. La OIT (2009) utiliza esta expresión de relaciones triangulares cuando hace referencia a ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de personal mediante la contratación mercantil. Asimismo, encontramos que en dichas relaciones juegan un papel importante las instituciones estatales cuyo único fin es el de fiscalizar que se cumplan con las obligaciones laborales, de seguridad social, y de higiene y seguridad, tales como el MITRAB y el INSS. Esto, sin obviar al INVUR en su papel de rector en el ámbito de construcción de las viviendas. De acuerdo a Bruno Vidaurre, Director de la CCN, la Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación ha sido un tema latente dentro del gremio para poder establecer las figuras contractuales, aunque no niega que detrás de la misma existen muchos intereses de parte del Estado, empresas privadas, organismos internacionales y sindicatos que no se ponen de acuerdo para que pueda prosperar su aprobación. Asimismo explica que bajo el tema del principio in dubio pro operario, si el contratista no se encuentra debidamente asesorado a la hora de contratar con otras empresas, a la menor oportunidad de algún reclamo si existen vacíos dentro del mismo contrato, la empresa siempre responderá en toda la cadena de la contratación. 3.1 Empresa usuaria o principal La figura de la empresa usuaria o principal surge con el Proyecto, en su Art. 2, inc. e). Luego, el mismo Proyecto en el Art. 31, Capítulo VII, confunde la figura de la empresa usuaria o principal con la de la empresa contratista que figura en la subcontratación. Dice el artículo: El dueño de una obra o proyecto, podrá contratar a una Empresa Principal para que esta asuma la responsabilidad de la construcción hasta su conclusión completa. Esta será la Primera empresa contratista. La empresa Principal o primera empresa contratista, podrá a su vez, en un segundo nivel de contratación, sub contratar a empresas especializadas para segmentar la obra o el proyecto a subcontratistas ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 166 personas naturales. Las empresas subcontratadas en el segundo nivel y los subcontratistas personas naturales, contratarán solamente trabajadores, DIRECTOS y no podrán a su vez, subcontratar con empresas o personas, las obras o tareas contratadas por ellas. Ambos artículos difieren, mientras en el Art. 2, la empresa usuaria o principal es la dueña de la obra a desarrollarse, en cambio en el Art. 31, dicha empresa es la contratada para realizar la obra y subcontratar para poder dar respuesta a la contratación realizada. La Ley 29245 (2008) de Perú define a la empresa principal como la encargada o la que delega “el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora” (Art. 1: Definiciones). Es decir, en dicha legislación la empresa principal no solamente pude delegar e desarrollo de una obra sino que también puede dirigirla. En Nicaragua, al momento de contratar surge la primera y principal obligación en la relación de tercerización entre la empresa usuaria o principal y la constructora o tercerizante, que es la de revisar si la empresa con la que contratará cumple con todos los requisitos establecidos en el Proyecto para poder consignarlos en dichos contratos, así de esta forma la empresa usuaria o principal dejaría de tener responsabilidad ante cualquier situación de incumplimiento de las obligaciones sociales. Es así que el Art. 10 del Proyecto establece lo que debe consignar dichos contratos, tales como: a) El deber de las empresas tercerizantes de inscribir en el seguro social a los trabajadores contratados bajo esta modalidad. b) El deber de las empresas tercerizantes de asumir el pago efectivo de todos los derechos y pasivos laborales consignados en el Código del Trabajo. c) El deber de las empresas tercerizantes de respetar a plenitud el derecho de los trabajadores y empleados contratados bajo esta modalidad a organizarse sindicalmente, incluyendo a los trabajadores temporales, que podrán figurar como afiliados al sindicato durante el tiempo que dure su contratación. d) La obligación y responsabilidad de las empresas tercerizantes de garantizar a sus trabajadores y empleados las MISMAS CONDICIONES Y BENEFICIOS LABORALES, consignados para los trabajadores y empleados de las empresas usuarias principales, ya sea en la convención colectiva, en acuerdos bilaterales, o en el marco de las políticas de personas de tales empresas contratantes. 3.2 Empresa constructora o tercerizante Como referí anteriormente, el contrato de tercerización se pacta ya sea con una persona jurídica, es decir, empresa tercerizante, o con una persona natural constituida como empresa, denominada agente tercerizante. Asimismo, dicha persona natural o jurídica puede contratar Derecho Revista de 167 167 a otra persona natural o jurídica cuando dentro de su organización no posea cierta mano de obra de trabajos especializados, es decir puede ser a la vez subcontratista. Esta facultad de poder ser subcontratista se determina en el Art. 32 del Proyecto que cita: “En el sector de la construcción, las empresas podrán subcontratar parte o la totalidad de las obras especiales, siempre y cuando corresponda a partes distintas y separadas… pudiéndose subcontratar las actividades que impliquen una labor de especialización dentro de las obras de electricidad, fontanería, plomería, pintura, montaje y desmontaje de estructura, únicamente…” Igualmente, la Ley 29245 (2008) de Perú da la potestad a la empresa tercerizante de poder subcontratar, aunque el mismo no establece taxativamente que tipo de trabajos puede subcontratar, como lo establece el Proyecto en nuestra legislación. De acuerdo a la OIT, si el contratista no cuenta con un aparato productivo propio especializado y de suficiente entidad, limitándose a proporcionar trabajadores a la empresa principal, se está ante una mera intermediación o marchandage92 (mercado de mano de obra) (OIT, p.24). Es decir, la OIT lo equipara a un simple suministrador de personas, siempre y cuando la empresa no cuente con una organización de forma tal que pueda hacerse cargo de la obra. Si nos referimos a la definición de empleador que hace el Convenio de la Construcción (2007) como “todas las personas naturales o jurídicas que contratan mano de obra obrera (carpinteros, albañiles, armadores, similares y conexos)” (Convenio, Definiciones, inc. A); entonces podemos determinar que la empresa constructora o tercerizante es la que funge como empleador en la relación triangulada que nace entre la empresa usuaria o principal, la empresa constructora o tercerizante y los trabajadores, ya que esta es la que debe buscar o tener bajo su organización a todo este personal que requiere para cumplir con la obra contratada. En cuanto a las obligaciones que estas empresas deben tener dentro del gremio de la construcción con sus trabajadores, el mismo Convenio en su Clausula 10 cita algunas como “garantizar a todos los trabajadores de la construcción que estén asegurados para que gocen de atención médica de calidad en las empresas médicas previsionales y contratadas por el INSS” (inc. h). 92 Nombre tomado del francés que significa negociación, regateo. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 168 3.3 Trabajadores o mano de obra El Convenio de la Construcción (2007) define a los trabajadores en su gremio como “todas las personas naturales (carpinteros, albañiles, armadores, similares y conexos)” (Definiciones, inc. b). Respecto al Proyecto, nuevamente hace énfasis en la facultad que tienen los trabajadores de gozar a plenitud de los derechos laborales de sindicalización y de negociación de convenios colectivos, y todas las opciones colectivas consignadas en la ley y los convenios de la OIT (Art. 37). En la relación triangulada que nace en los contratos de tercerización, los trabajadores son considerados como los más vulnerables, principalmente cuando no existe la verdadera figura de quién es el empleador. Esta confusión podría ser en el caso de Perú, cuando en su Ley 29245 (2008) establece que la empresa tercerizante puede trasladar personal de su administración al centro de operaciones de la empresa principal; es decir, si la empresa tercerizante realiza la obra encomendada en un lugar del dominio de la principal, definitivamente se está trabajando en el lugar de esta. 3.4 El rol del Ministerio de Trabajo Para el MITRAB la tercerización no es una figura nueva en el ámbito de la construcción, ya que se han encontrado con ella por un tiempo, para precarizar las condiciones de los trabajadores y evitar el cumplimiento de las normas laborales; aunque es importante destacar que debido a la falta de definición y regulación de la figura, la misma es confundida y tratada como la subcontratación, a como se ha presentado en dicha institución pública. Es así que la principal base para equiparar a la empresa usuaria o principal como un empleador directo es el Art. 9 CT (1996) cuando dice que “tienen carácter de empleadores los contratistas, subcontratistas y demás empresas que comtrarán a trabajadores para la ejecución de trabajos…” De acuerdo a entrevista realizada a inspector laboral del MITRAB93, se han encontrado en situaciones que los mismos trabajadores no saben específicamente quien es su empleador, y es ahí donde entra en juego su rol fiscalizador y garante, conllevándolos a averiguar quién es el dueño de la obra, y recayendo sobre este el papel de empleador y las obligaciones laborales. Dicha función de poder inspeccionar la delega la Ley No. 664: Ley General de Inspección del Trabajo (2008), la cual estatuye en su Art. 21 que “corresponde a los Inspectores del Trabajo, el ejercicio de la función inspectiva y de aquellas otras competencias que le faculte el 93 Lic. Eduardo Sarria, Inspector del Trabajo de Managua en el MITRAB. Entrevista realizada el día 08 de junio de 2016. Derecho Revista de 169 169 ordenamiento jurídico laboral”. Asimismo, el Art. 27 de esta misma ley, faculta a los Inspectores a: a) Exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales en material laboral… b) Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualquier sujeto incluido en su ámbito de actuación… c) Requerir en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación laboral… d) Cuando se demuestre que el empleador está evadiendo injustificadamente sus responsabilidades con los trabajadores, el Inspector del Trabajo, con el Acta de Inspección podrá solicitar a la autoridad judicial que se dicten medidas cautelares… En el sector de los empleadores o tercerizantes en la construcción, el MITRAB velará y será garante para que se cumplan en su totalidad las condiciones referentes a los subcontratistas de obras y tiene las facultades para pronunciarse sobre quién llena los requisitos para ser subcontratista de obras y quien no los llena. De acuerdo al Delegado Específico del MITRAB, su función de inspección empieza cuando existe una presunción de relación laboral; en dichas inspecciones toman en cuenta el tiempo de la obra, participación de la obra, requieren la documentación de la empresa para poder determinar con precisión quien es el empleador. En caso de inconsistencias o de no encontrarse alguna persona que pueda representar al empleador le establecen un plazo prudencial para que se presente ante las oficinas del MITRAB y presente toda la documentación necesaria: constitución de la empresa, contrato de trabajo, planilla, etc., todo basado en la Ley General de Inspección del Trabajo (2008). Para el MITRAB es obvia la necesidad de determinar quién es el que verdaderamente funge como empleador para el cumplimiento de las obligaciones laborales, principalmente en las relaciones de subcontratación, figura latente que sigue siendo confundida con la tercerización. Ya que para ellos el dueño de la obra sigue siendo el empleador. 3.5 El rol del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social Para el INSS esa dependencia indirecta que se establece en el Art. 1 del Reglamento General (1982) hace a una empresa usuaria o principal una empleadora, ya que, así como el MITRAB, en la práctica se confunde a dicha empresa con un subcontratista. Por lo que de dicho artículo podemos desprender los siguientes puntos: 1. La obligación de estar inscrito para poder fungir como contratista. Esto coincide con el Proyecto cuando a la empresa usuaria o principal se le establece la obligación de poder constatar que la empresa tercerizante esté debidamente inscrita para poder contratarla. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 170 2. La responsabilidad solidaria en caso que la persona natural o jurídica no esté inscrita como empleador y cumplir con las obligaciones sociales. 3. En caso que una persona natural como un caso aislado contrate a una empresa para que le repare o construya su casa, no se debe considerar como empleador. Para el INSS, este tipo de trabajo tercerizado lo que conlleva es que los trabajadores asuman el riesgo total, porque sus derechos laborales se vulneran al no tener precisado quién realmente es su empleador, no se pagan sus obligaciones sociales, y en caso de realizarlo solo lo pagan por un tiempo determinado en el caso de las obras por un periodo corto de tiempo. Asimismo, buscan capacitar a los mismos trabajadores para que puedan exigir las normas laborales y de higiene y seguridad, puedan estar informados quién realmente es el empleador y quién realmente es el dueño de la obra. Esta institución otorga un período de gracia a todas las empresas de dos años desde que se constituyen para que puedan organizarse, contratar y empezar trabajos, con el fin de promover la libre empresa; asimismo para ella la empresa usuaria o principal la consideran como el empleador; por lo que pueden realizar fiscalizaciones directas a los lugares de trabajo, es decir donde se está construyendo una obra, afianzados en el Art. 122 de la Ley 974 (1982). El principal objetivo de fiscalizar las empresas y realizar visitas periódicas al lugar de la construcción, es determinar que todos los trabajadores están inscritos al régimen de seguridad social en base al Art. 1, inc. b) del Reglamento de la Ley 975 (1982); realizan capacitaciones a los mismos trabajadores para que puedan ellos mismos hacer valer sus derechos y se cumplan con los deberes de higiene y seguridad en el lugar de trabajo. 3.6 El rol del Instituto de la Vivienda Rural y Urbana De acuerdo a su Ley Orgánica, el INVUR es el órgano rector de la vivienda y su fin es facilitar, 428, Art. 3). Asimismo, es el enlace del cumplimiento de las normas de protección del consumidor de los bienes que ofrece una empresa usuaria o principal en el sector de los edificios habitacionales. Y considera a la empresa usuaria o principal como un Agente Productor de Vivienda, definiéndolo como una “persona natural o jurídica que tiene como finalidad la producción de viviendas” (Acuerdo 001-2014, Art. 2, inc. a). Este acuerdo que la define como Agente Productor de Vivienda le otorga ciertos derechos, que en el ámbito que nos concierne, es decir de la construcción, le da la libertad de “negociar y acordar libremente las condiciones contractuales para la construcción, comercialización y venta de viviendas o para la ejecución de las obras con carácter habitacional, siempre que las mismas no contravengan lo dispuesto en la presente normativa” (Acuerdo 001-2014, Art. 6, inc. 2). Es decir, como empresa que pueda ofrecer viviendas el INVUR le da libertad de poder fungir como una empresa usuaria o principal donde pueda realizar contratos de construcción con otras empresas que trabajen como tercerizantes. Derecho Revista de 171 171 En cuanto a los contratos de construcción el INVUR podrá revisar los formatos de los contratos de construcción y venta de vivienda o de ejecución de obras que utilizan los agentes productores de viviendas en las relaciones con sus clientes, y aprobarlos; con el fin de determinar si se están cumpliendo con los derechos del cliente como consumidor, sobre todo en materia de las garantías sobre sistemas de construcción. 4. Conclusiones Del estudio realizado a través de las diferentes normas legales actuales de Nicaragua en el tema de la responsabilidad de las empresas en los contratos tercerizados, principalmente en materia de construcción, podemos concluir: 1. Si bien es cierto que la globalización abre nuevas formas de contratación, no podemos generalizar y dar por un hecho que dichas formas sólo buscan precarizar el trabajo y evitar el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de los empleadores; ya que como hemos visto en la práctica dicha globalización ha abierto nuevos mercados y oportunidades a las empresas para poder competir en el mercado comercial y laboral, específicamente en el ámbito que refiere el presente estudio, la construcción. 2. No existe dentro de la legislación comercial ni laboral en Nicaragua la regulación de la figura de la tercerización ni de su implementación, lo que conlleva a que no exista claridad entre las instituciones públicas y privadas acerca de las diferencias y alcances de la tercerización, subcontratación e intermediación, no obstante que las dos últimas figuras están reguladas en el Derecho Laboral Sustantivo y de Seguridad Social. 3. El Proyecto de Ley General de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo no ha sido estudiado ni abordado desde su presentación, existiendo dentro de su cuerpo normativo confusiones conceptuales entre las figuras que aborda, perjudicando el cumplimiento de los derechos laborales principalmente al momento de establecer claramente quién es el empleador directo en la relación triangular surgida a raíz de los contratos de mano de obra de construcción. 4. Es necesario la aprobación de la Ley General de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo, donde se establezcan los requisitos para operar como empresa tercerizante a la luz del cumplimiento de los derechos laborales de la mano de obra, principalmente en el sector construcción. 5. El CT (1996) establece la responsabilidad solidaria de las empresas relacionadas respecto a la figura de la subcontratación, sin embargo el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Nicaragua (2012) establece un presupuesto procesal previo y es que trabajador pueden demandar subsidiariamente a la empresa principal y será el Juez quien determinará en la sentencia definitiva la responsabilidad solidaria. 6. En la práctica existe sigilo dentro del gremio desarrollador y constructor en cuanto a la publicación de los contratos de mano de obra para los proyectos habitacionales y comerciales, ya que todavía existe recelo en la forma que le exigirán las instituciones el cumplimiento de las obligaciones de índole laboral y de seguridad con los trabajadores ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales Iglesias 172 que las constructoras contratan; esto como respuesta de la confusión que existe entre las figuras de tercerización, subcontratación e intermediación. 5. Recomendaciones En base al estudio realizado y a las conclusiones redactadas, se hace importante destacar algunas recomendaciones para la mejor regulación de la figura de la tercerización en nuestra legislación, y sobre todo en el ámbito de construcción: 1. Aprobar una Ley General de Tercerización, donde se normalice únicamente esta figura, tomando en cuenta que la subcontratación e intermediación se encuentra regulada en nuestra legislación laboral; tomando como línea de referencias la Ley No. 29245: Ley que regula los servicios de tercerización (2008) de Perú siendo esta la más completa entre las legislaciones comparadas y que aborda la figura desde su propio ámbito de aplicación. 2. Regular la tercerización en concordancia con las diferentes instituciones activas en materia de derechos y obligaciones laborales y sociales dejando, claramente, definido que la tercerización opera cuando la empresa principal cede a un tercero parte de las actividades propias del giro del negocio, con el fin de evitar confusión con las figuras de la subcontratación, intermediación o un contrato de servicios. 3. Establecer en la Ley General de Tercerización las obligaciones y derechos de las empresas usuarias o principal y tercerizante, unificando las establecidas en el CT (1996) y la Ley General de Higiene y Seguridad del Trabajo (2007) así como los demás cuerpos normativos que trata de regular bajo la óptica de la subcontratación. Así como los requisitos generales y específicos de las empresas tercerizantes al momento de inscribirse como tal. 4. Definir la creación del área dentro del MITRAB que vele por el cumplimiento de los requisitos generales y las obligaciones de índole laboral y seguridad social con sus trabajadores de las empresas que realicen actividades de tercerización. 5. Establecer dentro de la ley el procedimiento y plazos perentorios para el pago de la fianza presentada ante una Institución Financiera de Nicaragua y bajo la vigilancia del MITRAB en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales. 6. Definir como causal de terminación del contrato entre la empresa usuaria o principal y tercerizante el incumplimiento de las obligaciones de índole laboral y de seguridad social. 7. A nivel de las relaciones triangulares, establecer la obligación de las empresas tercerizantes de presentar mensualmente copia de los diferentes documentos que relacionan el cumplimiento de las prestaciones laborales, sociales y de seguridad e higiene. 8. Que las empresas principales o usuarias incluyan en los contratos de tercerización una garantía de cumplimiento, para asegurar el pago de las obligaciones de índole laboral por parte de la empresa tercerizante, la cual tenga una vigencia hasta tres meses después de finalizada la obra. Derecho Revista de 173 173 Lista de referencias Asamblea Nacional. Iniciativa de Ley. (2009). Ley General de Regulación y Ordenamiento de la Tercerización, Subcontratación e Intermediación del Empleo. Nicaragua. Asamblea Nacional. Iniciativa de Ley. (2009). Ley Tutelar de los Derechos Laborales en las formas alternativas de contratación de Trabajo. Nicaragua. Banco Central de Nicaragua. (2016). Índice Mensual de Actividad Económica Enero 2016. Nicaragua. Recuperado de http://www.bcn.gob.ni/publicaciones/periodicidad/mensual/imae/0116/informe. pdf Banco Central de Nicaragua. (2015). Informe de Construcción Privada. III Trimestre 2015. División Económica. Nicaragua. 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ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / Parrales IglesiasYUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 II CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y CONTRATO DE EMPRESA EN LA EDIFICACIÓN Orientaciones Unidad II En esta unidad se tratan los siguientes temas: Definición de arrendamiento (locación de cosas); categorías; caracteres del contrato de arrendamiento; consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario; formación y prueba de los arrendamientos; efectos del arrendamiento; obligaciones del arrendador o propietario; obligaciones del inquilino o arrendatario; tiempo del arrendamiento; terminación del contrato de arrendamiento; resolución del contrato de arrendamiento; desahucio del inquilino o arrendatario; comparación entre la compraventa y el arrendamiento; el contrato de empresa en la edificación (locación de obras); clases de contratos de obra; responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas; convenciones de responsabilidad; la acción directa de los obreros del contratista; los subcontratistas. La competencia a desarrollar en el participante es: Analiza las distintas categorías de contrato de arrendamiento y el contrato de empresa, así como sus caracteres, efectos, modos de prueba y obligaciones resultantes de dichos contratos, para poder asesorar de manera efectiva a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Analiza las distintas categorías de contrato de arrendamiento y el contrato de empresa, así como sus caracteres, efectos, modos de prueba y obligaciones resultantes de dichos contratos, para poder asesorar de manera efectiva a sus clientes. Esquema de contenido de la Unidad II I.1 Definición de arrendamiento (Locación de cosas) I.2 Categorías. I.3 Caracteres del contrato de arrendamiento. I.4 Consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario. I.5 Formación y prueba de los arrendamientos I.6 Efectos del arrendamiento. I.7 Obligaciones del arrendador o propietario. I.8 2.8 Obligaciones del inquilino o arrendatario. I.9 Tiempo del arrendamiento. I.10 Terminación del contrato de arrendamiento. I.11 Resolución del contrato de arrendamiento. I.12 Desahucio del inquilino o arrendatario. I.13 Comparación entre la compraventa y el arrendamiento. I.14 El Contrato de Empresa en la Edificación (Locación de obras) I.15 Clases de contratos de obra. I.16 Responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas. I.17 Convenciones de responsabilidad. I.18 La acción directa de los obreros del contratista. I.19 Los subcontratistas. Nociones de Derecho Comercial II 62 2.1 Definición de arrendamiento (Locación de cosas) Establece el artículo 1709 del Código Civil dispone: “La locación de las cosas es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dejar gozar a la otra una cosa durante cierto tiempo, y por un precio determinado que ésta se obliga a pagarle.” Dispone el artículo 1708 del Código Civil “Hay dos clases de contratos de locación: el de las cosas, y el de la obra.” El Código Civil dispone varios tipos de locación de cosas, uno de éstos es el arrendamiento. El arrendamiento es el contrato a través del cual una parte le permite a la otra, gozar de una cosa durante cierto tiempo, recibiendo cambio una remuneración en dinero. Al propietario de la cosa arrendada se le denomina arrendador; mientras que a quien recibe la cosa para disfrutarla se denomina arrendatario o inquilino. A la suma que entrega en arrendatario o inquilino se le denomina alquiler o renta. 2.2 Categorías. Dispone el artículo 1713 del Código Civil: “Se puede alquilar o arrendar cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles.” Según establece el artículo 1711 del citado código, la locación de cosas se divide en varias especies particulares: · Alquiler, el de casas y muebles; · Arrendamiento, el de las haciendas rurales; · Salario, el del trabajo o servicio; y · Aparcería, el de los animales, cuyo provecho se divide entre el propietario y aquel a quien se les confía. Establece el indicado artículo que, además, “…los jornales, destajos o ajustes alzados, para ejecutar una obra mediante un precio determinado, son también locación, cuando se suministra el material por la persona que hace la obra. Estas tres últimas clases se sujetan a reglas particulares.” En cuanto al arrendamiento de inmueble, existen dos categorías: los urbanos y los rurales. 63 · Arrendamientos urbanos: a) Para viviendas o de habitación; b) Para uso profesional o arrendamientos profesionales. · Arrendamientos rústicos: a) Para la explotación agrícola. Las reglas relativas a los arrendamientos de bienes de la nación, de los ayuntamientos y establecimientos públicos, se encuentran establecidas en las leyes especiales. Respecto a la aparcería pecuaria, expresa el artículo 1800 del Código Civil que consiste en “un contrato por el cual una de las partes da a la otra una porción de ganado, para que lo guarde y mantenga con esmero, bajo las condiciones en que se hayan convenido.” Las reglas concernientes al contrato de aparcería se encuentran establecidas en los artículos 1804, 1818, 1821 y 1827. 2.3 Caracteres del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento se caracteriza por lo siguiente: · Es consensual: Para su perfeccionamiento basta con el consentimiento de las partes contratantes. · Es sinalagmático: Ambas partes contratantes contraen obligaciones recíprocas. · Es conmutativo: Desde el inicio de la formación del contrato las partes conocen las ventajas que pueden obtener del mismo. · Es oneroso: Ambas partes reciben beneficios. · Es nominado: Está previsto y regulado por el Código Civil. · Es personal: Los derechos y obligaciones se transmiten a causa de la muerte y también entre vivos. · Es particular: Si el arrendador vendiera la cosa arrendada el contrato surte efectos con el nuevo propietario y éste no puede expulsar al arrendatario o inquilino. · Es temporal: Debe hacerse por un tiempo determinado. · Es de tracto sucesivo: Es de ejecución continua, no instantánea. Nociones de Derecho Comercial II 64 2.4 Consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario. El contrato de arrendamiento no es un derecho real, sino que recae sobre derechos personales. Una consecuencia del carácter personal es que no transmite el derecho de propiedad de la cosa arrendada; además, no puede ser objeto de hipoteca. Constituye una consecuencia del carácter personal del arrendamiento el hecho de que puede transmitirse a causa de la muerte y entre vivos. Dispone el artículo 1742 del Código Civil: “No se deshace el contrato de arrendamiento por la muerte del arrendador ni por la del inquilino.” Una consecuencia del carácter particular del arrendamiento es que, si el arrendador vende la cosa arrendada, el nuevo propietario no puede expulsar al arrendatario o inquilino, es decir, el contrato de arrendamiento continúa vigente entre el nuevo propietario de la cosa arrendada y el arrendatario, a menos que se haya convenido de manera diferente. Esta prohibición se encuentra establecida en el artículo 1743 del Código Civil. El indicado artículo expresa textualmente: “Si el arrendador vendiere la cosa arrendada, no podrá el adquiriente expulsar al colono o al inquilino que tenga un arrendamiento auténtico o de fecha cierta, a menos que se hubiere reservado este derecho en el contrato de arrendamiento.” Constituye otra consecuencia del carácter particular del arrendamiento el hecho de en los casos en que una misma cosa ha sido arrendada a varias personas, el arrendatario que lo haya hecho primero tiene preferencia frente a los demás, si dicho arrendamiento tiene fecha cierta. Es decir, que se haya registrado en la oficina del Registro Civil que funciona en las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos), o que haya sido hecho mediante acto auténtico. Si el arrendamiento se realizó por un tiempo superior a los 12 años, es oponible a los terceros, sólo si se le ha dado publicidad. Respecto al carácter temporal del contrato de arrendamiento, consiste en que dicho contrato puede ser perpetuo; es decir, el contrato de arrendamiento debe ser por cierto tiempo, no para siempre. 65 2.5 Formación y prueba de los arrendamientos. El Código Civil no ha reglamentado el alquiler de bienes muebles, por esta razón su formación se regula en base a las reglas del derecho común para la generalidad de los contratos. Tanto el arrendamiento como el alquiler pueden realizarse por escrito (a través de acto auténtico o por acto bajo firma privada) o se puede hacer de manera verbal; así lo dispone el artículo 1714 del Código Civil que expresa, de manera textual: “Se puede arrendar por escrito y verbalmente.” En cuanto a las prueba, establece el artículo 1715 del indicado código: Si el arrendamiento verbal no ha recibido todavía ninguna ejecución, y una de las partes lo niega, no puede recibirse prueba por testigos, por muy módico que fue el precio y aunque se alegue el haber dado señal. El juramento puede solo deferirse al que niegue el contrato. Asimismo, en cuanto a las controversias relacionadas con el precio, indica el artículo 1716 del Código Civil que: Cuando haya contestación sobre el precio del arrendamiento verbal, cuya ejecución haya empezado, y no hubiere ningún recibo, será creído el propietario bajo su juramento, a menos que el inquilino prefiera pedir la tasación por peritos, en cuyo caso los gastos de esta serán por su cuenta, si pasase del precio que éste ha declarado. 2.6 Efectos del arrendamiento. Como todo contrato, el arrendamiento surte efectos entre las partes, entre los que se encuentran las obligaciones, tanto del arrendador como del arrendatario. Dispone el artículo 1717 del Código Civil: “El inquilino tiene derecho a subarrendar y ceder el arrendamiento a otro, caso de no habérsele prohibido esta facultad, lo cual puede hacerse por el todo o parte. Esta cláusula es siempre de rigor.” Sin embargo, esta disposición no se aplica en todos los casos. Según lo dispuesto por el artículo 1763 del código citado: “El que cultive bajo la condición de dividir los frutos con su arrendador, no puede subarrendar ni hacer cesión, a no ser que esta facultad le haya sido concedida expresamente en el arrendamiento.” Nociones de Derecho Comercial II 66 2.7 Obligaciones del arrendador o propietario. El arrendador tiene tres obligaciones principales, las cuales se encuentran en el artículo 1719 del Código Civil: · Entregar al arrendatario la cosa arrendada; · Conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada; · Permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. No basta con que la cosa sea entregada, sino que ésta debe estar en buen estado, y en caso de que se requiera, realizar todas las reparaciones que sean necesarias para el buen funcionamiento o uso de la cosa alquilada. Lo que se afirma en el párrafo anterior parte de lo que establece el artículo 1720 del Código Civil, según el cual “El arrendador está obligado a entregar la cosa en buen estado de reparaciones de toda especie. Debe hacer en la misma, durante el arrendamiento, todas las reparaciones que se hagan necesarias, y que no sean las locativas.” Además de las obligaciones indicadas, el arrendador debe, al arrendatario o inquilino, garantía por la cosa arrendada, tal como lo dispone el artículo 1721 del indicado código, que expresa textualmente: Se debe dar garantía al inquilino de todos los vicios y defectos de la cosa arrendada que impidan su uso, aun cuando no los conociese el arrendador en el momento del arriendo. Si de estos vicios o defectos resultase alguna pérdida para el inquilino, estará obligado el arrendador a indemnizarle. Dispone el artículo 1722 del Código Civil dispone: Si durante el arrendamiento se destruye en totalidad la cosa arrendada por caso fortuito, queda aquél rescindido de pleno derecho; si no se destruyere sino en parte, puede el inquilino, según las circunstancias, pedir una rebaja en el precio, o aun la rescisión del arrendamiento. Le está prohibido al arrendador realizar cambios a la cosa objeto de arrendamiento. El artículo 1723 del Código Civil establece: “No puede el arrendador, durante el arrendamiento, cambiar la forma de la cosa arrendada.” A pesar de la prohibición que se expresa en el párrafo anterior, por disposición del artículo 1724 del mismo código: 67 Si durante el arrendamiento tiene necesidad la cosa arrendada de reparaciones urgentes, que no puedan diferirse hasta su terminación, debe soportarlos el arrendatario, aunque le causen molestia y aunque se vea privado, mientras se hacen, de una parte de la cosa arrendada. Pero si durasen estas reparaciones más de cuarenta días, se disminuirá el precio del arriendo proporcionalmente al tiempo y a la parte de la cosa que haya sido privada. Si las reparaciones son de tal naturaleza que hagan inhabitable lo que es de necesidad para el alojamiento del arrendatario y su familia, puede éste hacer rescindir el arrendamiento. En cuanto a las perturbaciones provocadas por los terceros, el artículo 1725 del Código Civil establece: El arrendador no está obligado a responder al arrendatario de la perturbación que un tercero le cause, por vías de hecho, en el goce de la cosa arrendada, sin pretender por otra parte ningún derecho a la misma cosa; sin perjuicio de las reclamaciones que el arrendamiento pueda hacer en su propio nombre. Cuando el inquilino o arrendatario ha sido molestado en su disfrute, como consecuencia de una demanda relativa a la propiedad de la cosa arrendada, tiene derecho a una rebaja proporcional en el precio del arrendamiento, si hubiera denunciado dicha perturbación, así lo expresa el artículo 1726 del indicado código. Asimismo, en virtud del artículo 1727 puede el inquilino o arrendatario perturbado llamar en garantía al arrendador: …si los que han cometido la violencia de hecho, pretendieren tener algún derecho sobre la cosa arrendada, o si el mismo arrendatario fuese citado judicialmente para el desahucio del todo o parte de la cosa, o para sufrir la carga de una servidumbre… Además de las obligaciones a las que se ha hecho referencia en los párrafos que anteceden, existen otras obligaciones que corresponden al arrendador: las reparaciones reputadas como locativas, cuando hubieran sido ocasionadas por vetustez o fuerza mayor; también la limpieza de los pozos y excusados. Dichas obligaciones se encuentran dispuestas en los artículos 1755 y 1756 del Código Civil. Las obligaciones del arrendador se resumen en: · Entregar la cosa en buen estado. · Conservar la cosa hasta que sea recibida por el arrendatario. Nociones de Derecho Comercial II 68 · Brindarle garantía al arrendatario, tanto contra la evicción como por los vicios ocultos. · Le debe seguridad. Esta obligación es de prudencia y diligencia. Establece el artículo 2 del Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios: Sin el consentimiento escrito del inquilino, queda absolutamente prohibido a todo propietario de casas, apartamentos, piezas; habitaciones, etc., aumentar el precio del alquiler de los mismos por encima del tipo que actualmente se está pagando por ellos, a menos que sea debidamente autorizado por una resolución del Control de Alquileres de Casas y Desahucios. Es por esta razón que se ha hecho común en la práctica del Derecho que en al momento de redactar el contrato de alquiler se incluye una cláusula que establece un aumento, generalmente, de un 10% anual, en caso de que se renueve el contrato. 2.8 Obligaciones del inquilino o arrendatario. En cuanto a las obligaciones del inquilino o arrendatario, el artículo 1728 del Código Civil establece dos obligaciones principales: · Usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; · Pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. Dispone el artículo 1729 del Código Civil: “Si el inquilino emplea la cosa arrendada en otro uso distinto de aquel a que se destinó, o del cual pudiere resultar un daño para el arrendador, puede éste según las circunstancias, hacer rescindir el arriendo.” Cuando se hubiera descrito la cosa alquilada, el arrendatario o inquilino está obligado a devolver la cosa en las mismas condiciones en que las recibió, a menos que ésta se hubiera deteriorado por causa de vejez o un caso de fuerza mayor. Si no se hubiera descrito la cosa alquilada, se presume que el inquilino la recibió en buen estado; en consecuencia, debe éste devolverla en buen estado, así lo disponen los artículos 1730 y 1731 del Código Civil. Además de las obligaciones principales, el arrendatario o inquilino tiene otras, como 69 conservarla cosa en buen estado. El artículo 1732 del Código Civil establece que el inquilino o arrendatario “es responsable de los deterioros y pérdidas que ocurran durante su posesión, a no ser que demuestre que han sobrevenido sin culpa suya.” De igual manera, dispone el artículo 1735 del mismo código: “Es responsable el inquilino de los deterioros y pérdidas que sucedan por causa de las personas de su casa o por la de subarrendamientos suyos.” Además, establece el artículo 1733 del indicado código que: “Es responsable en caso de incendio, a menos que no pruebe: que el incendio fue causado por caso fortuito, fuerza mayor, o por vicio de construcción; o que el fuego se comunicó por una casa vecina.” Cuando son varios inquilinos de una misma vivienda, existe una obligación solidaria entre éstos respecto a la responsabilidad por los daños provocados por incendio. Dicha solidaridad la establece el artículo 1734 del Código Civil que expresa: Si hay muchos inquilinos, son todos solidariamente responsables del incendio, a no ser que se pruebe que el incendio empezó en la habitación de uno de ellos, porque entonces éste solo será el responsable. O también cuando algunos prueben que no pudo tener principio en su casa; pues entonces éstos no son responsables. Es decir, que el inquilino es responsable y debe responder de los deterioros causados por su culpa. Existe una presunción de culpa debido a la obligación de prudencia que pesa sobre éste respecto de la cosa alquilada. Sin embargo, cuando los daños son provocados por los subinquilinos como de las personas que habitan o frecuentan la vivienda, sobre el inquilino pesa una presunción simple de culpa, ya que puede liberarse de su responsabilidad si prueba una la existencia de un caso fortuito, vicio de construcción, propagación del incendio desde una casa vecina, es decir, causa ajena a él y la cual no pudo prever. Las obligaciones del arrendatario o inquilino se resumen en: · Pagar el alquiler en el tiempo acordado, y sin retraso alguno; · Usar la cosa alquilada según el destino previsto o lo acordado en el contrato; · Conservar la cosa o el inmueble alquilado; y · Devolver, la cosa o inmueble alquilado, en buen estado y a la llegada del término del alquiler o arrendamiento. Nociones de Derecho Comercial II 70 2.9 Tiempo del arrendamiento. Las partes pueden convenir el tiempo del arrendamiento; pero éste no puede ser perpetuo. El arrendamiento puede ser corto o extenso. Sin embargo, cuando las partes no han convenido, en el contrato, un tiempo específico para el fin del arrendamiento o alquiler, el código civil establece un tiempo para el término de éste. El artículo 1758 del Código Civil dispone: El arrendamiento que se haga de una habitación amueblada, se considera por un año; por mes, cuando se hubiere hecho a tanto por mes; o por día, si se ha ajustado así. Si nada pudiese demostrar que era por tiempo determinado, se considerará entonces que ha sido por un solo mes. Cuando a la llegada del término del arrendamiento o alquiler, la convención se debe regir de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1759 del Código Civil, según el cual: Si el inquilino de una casa o alojamiento continuase disfrutando su posesión después de la terminación del arriendo hecho por escrito, sin que a esto haya habido oposición por parte del arrendador, se considera que lo hace en las mismas condiciones por el término de tres meses más, sin que pueda salir ni ser desahuciado sino después de notificación hecha con arreglo a la ley. Establece el artículo 1774 del Código Civil que: El arrendamiento que se hizo sin escrito de un predio rural, se considera hecho por el tiempo necesario para que el colono coseche todos los frutos de la heredad. Así, pues, el arrendamiento de una dehesa, de una estancia y de otro cualquier predio, cuyos frutos se cosechen del todo dentro del año, se considera hecho por este tiempo. Y el de tierras de labor, donde el colono abra trabajos nuevos se reputa hecho por el tiempo necesario para tres cosechas. 2.10 Terminación del contrato de arrendamiento. Dispone el artículo 1737 del Código Civil que cuando el arrendamiento se ha hecho por escrito termina a la expiración del término fijado, sin necesidad de notificar el desahucio. Cuando a pesar de haber expirado el arrendamiento hecho por escrito el inquilino continúa en posesión de la cosa alquilada, dicho contrato se renueva automáticamente, es lo que se denomina la tácita reconducción; pero sus efectos se rigen por el artículo 71 1736, como un contrato verbal. Esta disposición se encuentra en el artículo 1738 del Código Civil. A pesar de que el referido artículo no exige la notificación de la terminación del contrato, es necesario que el arrendador comunique, por escrito, al arrendatario la llegada del término del contrato, a los fines de que pueda existir una prueba escrita de que el arrendatario se quedó en posesión de la cosa arrendada sin haberse acordado darle continuidad al contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1739 del Código Civil “Cuando se haya notificado un desahucio, no puede el inquilino, aunque continúe en el disfrute de la cosa, invocar la tácita reconducción.” 2.11 Resolución del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento se resuelve por las causas que indican los artículos 1741 y 1742 del Código Civil: a) Por la pérdida de la cosa alquilada, b) Por la falta del arrendador o el inquilino de cumplir sus obligaciones, Dispone el artículo 1742 del indicado código que la muerte de una de las partes (arrendador y arrendatario) no es causa de resolución del contrato. Según lo establecido en el artículo 1774 del Código Civil “El arrendamiento de predios rurales, aunque se hubiere hecho sin escritura, cesa de pleno derecho al expirar el tiempo por el cual se reputa hecho según el artículo precedente.” En el arrendamiento rural que se ha hecho por escrito tiene lugar la tácita reconducción cuando el arrendatario se deja en posesión del terreno a pesar de haber llegado a término el contrato, pero el nuevo contrato se rige por las disposiciones concernientes al arrendamiento verbal; así lo indica el artículo 1776: “si a la terminación del arrendamiento rural hecho por escrito queda y es dejado el colono en posesión, se realiza entonces un nuevo arrendamiento cuyo efecto queda regulado por el artículo 1774.” 2.12 Desahucio del inquilino o arrendatario. El desahucio consiste en el aviso que da el propietario al inquilino expresándole su voluntad de poner fin al contrato de alquiler o arrendamiento; mientras que el desalojo Nociones de Derecho Comercial II 72 es una acción mediante la cual el propietario expulsa al inquilino o arrendatario del inmueble que ocupa. Cuando el arrendador desea desahuciar al arrendatario por haber expirado el contrato debe cumplir con ciertos requisitos legales. Dispone el artículo 1736 del código Civil que: Si se ha efectuado el arrendamiento verbalmente, no podrá una de las partes desahuciar a la otra sin notificarle el desalojo con una anticipación de ciento ochenta días, si la casa estuviere ocupada con algún establecimiento comercial o de industria fabril, y de noventa días si no estuviere en este caso. Cuando el arrendador ha vendido el inmueble que ha arrendado el nuevo propietario no puede desahuciar al arrendatario, a menos que se hubiera acordado en el contrato de arrendamiento. Esta afirmación se desprende de lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, que expresa: “Si el arrendador vendiere la cosa arrendada, no podrá el adquiriente expulsar al colono o al inquilino que tenga un arrendamiento auténtico o de fecha cierta, a menos que se hubiere reservado este derecho en el contrato de arrendamiento.” A pesar de haberse estipulado en el contrato de arrendamiento la facultad del arrendador de vender el inmueble estando vigente el contrato de arrendamiento, debe indicarse la forma en que será indemnizado el arrendatario o inquilino. De no haberse hecho así, el arrendatario o inquilino podrá interponer acción judicial a los fines de reclamar indemnización por daños y perjuicios. Es lo dispuesto en el artículo 1744 del Código Civil. Al respecto dispone, además, el artículo 1748 del indicado código que: …el comprador que quisiere usar del derecho reservado en el contrato, de expulsar al inquilino en caso de venta, está obligado a avisar al mismo con la anticipación que la ley determina para el desahucio. Debe también avisar al arrendatario de bienes rurales con un año de anticipación a lo menos. A pesar de la protección que ofrece el Código a los arrendatarios o inquilinos, para reclamar indemnización deben éstos haber cumplido previamente con el registro del contrato de arrendamiento a los fines de darle fecha cierta, si este no se hubiera hecho 73 por acto auténtico. Así lo ha dispuesto el artículo 1750 del Código Civil cuando expresa: “Si el arrendamiento no se hubiese hecho por pacto auténtico o no tuviese fecha cierta, no estará obligado el adquiriente a ninguna clase de daños y perjuicios.” Cabe resaltar que el artículo 3 del indicado decreto fue declarado inconstitucional mediante la sentencia TC/017/14 emitida por el Tribunal Constitucional en fecha 11 del mes de agosto del 2014, el cual fundamentó su decisión de la siguiente forma: Este tribunal considera, al igual que lo consideró la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, que las restricciones al derecho de propiedad que se derivan de la aplicación del artículo 3 del Decreto núm.4807 si bien se justificaban a finales de los años cincuenta del siglo pasado y durante los siguientes años, no menos cierto es que en la actualidad resultan injustificables. Ciertamente, lo que demanda la realidad actual es una política inversa, orientada a fortalecer el derecho de propiedad, con la finalidad de incentivar la inversión de capitales en viviendas que luego de construidas podrán ser alquiladas o vendidas. El referido artículo prohibía al propietario de un inmueble: desahuciarlo, excepto en los casos en que se hubiera ordenado la resolución del contrato de alquiler por las siguientes causas: Por falta de pago del precio del alquiler; o por utilizar el inmueble alquilado con un fin diferente para el cual fue alquilado, siempre que sea perjudicial al propietario o contrario al orden público o a las buenas costumbres; o por el inquilino subalquilar total a parcialmente el inmueble alquilado, no obstante habérsele prohibido por escrito; o por cambiar la forma del inmueble alquilado. Cuando el inmueble vaya a ser objeto de reparación, reedificación o nueva construcción, o cuando vaya a ser ocupado personalmente por el propietario o su cónyuge, o por parientes de uno de ellos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado inclusive, durante dos años por lo menos, el Control de Alquileres de Casas y Desahucios autorizará el desalojo. La disposición del artículo 3 del Decreto 4807 imponía serias trabas a los propietarios para ejercer su derecho de propiedad lo que difería de lo expresado en el artículo 51 de la Constitución Dominicana del 2010, que expresa: “Derecho de propiedad. El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes…” Nociones de Derecho Comercial II 74 El citado artículo 51 de la Constitución dio lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 4807, en combinación con la parte in fine del artículo 6 de dicha norma suprema, que reza: “…Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.” Es importante señalar que los demás artículos del indicado decreto continúan vigentes. Dispone el artículo 4, que: La solicitud de autorización para iniciar una acción de desalojo basado en que el inmueble será objeto de reparación, reedificación o nueva construcción, indicará claramente la clase de trabajo a realizar, el costo aproximado del mismo y será acompañada de los planos y permisos correspondientes que se devolverán al solicitante al cerrarse el expediente. Asimismo, el decreto completo está plagado de textos que ameritan un análisis a la luz de la Constitución, ya que se inclinan en favor de los inquilinos, dejando desprotegidos a los propietarios en su derecho de propiedad. 2.13 Comparación entre la compraventa y el arrendamiento. Entre el contrato de compraventa y el de arrendamiento existen algunas similitudes y diferencias, en especial, en cuanto a los caracteres. Ambos son contratos consensuales, sinalagmáticos, conmutativos, onerosos y nominados. Así como el vendedor debe garantía al comprador, el arrendador también al arrendatario o inquilino. Pero difieren en que a través de la compraventa se transmite la propiedad de la cosa vendida; sin embargo, el contrato de arrendamiento transmite la posesión y disfrute de la cosa arrendada por el tiempo acordado, pero no la disposición de la cosa. 2.14 El Contrato de Empresa en la Edificación (Locación de obras) El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. Este tipo de contrato es meramente civil, por lo que no se debe confundir con los contratos de trabajo que se rigen por el Derecho Laboral. La definición de este tipo de contrato se encuentra en el artículo 1710 del Código Civil, que establece: “La locación de obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer una cosa por la otra, mediante un precio convenido entre ellas.” 75 Estos contratos generalmente son realizados por ingenieros y empresas del sector de la construcción, y buscan garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de; ingeniero o contratista, el cual asume una obligación de resultado de la cual, en caso de incumplimiento, solo se exime de comprometer su responsabilidad civil si demuestra que la cusa ha sido ajena a su voluntad, como es el caso fortuito o de fuerza mayor. 2.15 Clases de contratos de obra. La clasificación de los principales contratos de obra se encuentra en el artículo 1779 del Código Civil. Estos son tres: 1) La de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera; 2) La de los conductores, lo mismo de tierra que de agua que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías; 3) La de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado. Es importante señalar que el numeral 2) del indicado artículo 1779 solo hace referencia al transporte terrestre y por agua, y no al aéreo; esto debido a que, en el año 1804, época en que fue elaborado el Código Civil (adoptado de Francia) no existían las aeronaves o aviones. A diferencia de los contratos de trabajo (que se rigen por el Derecho Laboral), los contratos para una obra determinada a los que se hace referencia en el Código Civil, no pueden hacerse por tiempo indefinido; éstos deben convenirse por cierto tiempo o para una empresa u obra determinada. Así lo dispone el artículo 1780 del Código Civil, según el cual: “Ninguno puede contratar sus servicios sino por cierto tiempo, o para una empresa determinada.” En cuanto a la forma en que se puede convenir el contrato, establece el artículo 1787 del indicado código: “Cuando uno se encarga de hacer una obra, puede convenir en que solamente prestará su trabajo o su industria, o que también suministrará el material.” Es decir, que dependiendo si solamente se realizará el trabajo, o si también se suministrará el material, el contrato de empresa puede realizarse de dos maneras: a) Por ajuste, b) Por precio alzado. El contrato de empresa o contrato de obra no debe confundir con los contratos de trabajo que se rigen por las disposiciones del Código de Trabajo, y que obliga al empleador a pagar prestaciones laborales a su empleado, en los casos indicados en el mismo código. Nociones de Derecho Comercial II 76 2.16 Responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas. Antes de abordar la responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas es importante aclarar el término contratista. Un contratista es una persona física o jurídica (empresa) que es contratada a los fines de que realice la construcción de alguna edificación, una carretera, un trabajo de instalación eléctrica, de ebanistería, de plomería, etc. y que no necesariamente siempre hace referencia a un profesional de la ingeniería. Un contratista puede ser una empresa constructora o inmobiliaria contratada por el dueño de una obra para que se encargue de la realización de esta, caso en el cual el ingeniero utilizado para dicho trabajo no sería el contratista principal, ya que no hizo contrato directo con el dueño de la obra. Otro ejemplo sería, cuando el dueño de la obra contrata un maestro de la construcción y no un ingeniero en este caso el contratista sería el maestro de la construcción. El término contratista es bastante amplio, por lo que al ser utilizado hace referencia a quien se obliga a prestar un servicio o realizar un trabajo al dueño de una obra, el cual bien podría ser un ingeniero como otro profesional. La calidad de contratista o de subcontratista no la determina el hecho de ser o no profesional en un área específica; sino que la determinan las circunstancias propias del contrato, dependiendo de entre quiénes se realiza este y el vínculo de subordinación existente entre uno y otro. Respecto a la responsabilidad de los arquitectos y los contratistas, el código civil establece algunas normas, las cuales dependen de la forma en que se haya hecho el contrato, y de las convenciones de las partes. De manera general, el Código Civil establece algunas reglas generales aplicables a estos contratos. Si el constructor es quien suministra el material y la obra construida perece antes de ser entregada, es decir, se destruye por cualquier causa, el constructor es responsable, en consecuencia, pierde lo que gastó, a no ser que el propietario estuviera intimado a recibir la obra. Así lo establece el artículo 1788 del Código Civil. Sin embargo, dispone el artículo 1789 del mismo código que: “En el caso en que el obrero ponga solamente trabajo o industria, si pereciere la cosa, el artesano no es responsable sino de su falta.” 77 En cuanto a la prescripción de la acción en responsabilidad civil contra arquitectos e ingenieros o contratista, el artículo 1792 del Código Civil dispone: “Si un edificio construido a precio alzado, pereciese en todo o parte, por vicio en la construcción, o aun por el del terreno, son responsables por espacio de diez años el arquitecto y el contratista.” Es decir, el edificio que ha sufrido los daños por vicios fue construido a precio alzado, el dueño de la obra cuenta con el plazo de diez años para reclamar la reparación. Si transcurre el indicado lapso entonces la acción prescribe y no sería admisible. La acción a la que hace referencia el artículo 1792 del Código Civil prescribe a los cinco años, tal y como lo indica el artículo 2270 del mismo código, al expresar: “Después de los cinco años, el arquitecto y contratistas quedan libres de la garantía de las obras mayores que hayan hecho o dirigido.” 2.17 Convenciones de responsabilidad. A pesar de la libertad que tienen los jueces de fondo para determinar el monto correspondiente a la reparación de los daños y perjuicios, las partes cuentan con la libre voluntad de convenir en el contrato de empresa o de obra alguna cláusula penal en la que quede establecida la suma que se obligarían las partes a pagar por concepto de indeminzación, en el caso de que una de éstas comprometa su responsabilidad civil. En el caso indicado, los jueces que conozcan la acción que persiga la indemnización por los daños y perjuicios deberán fallar en base a la suma convenida en el contrato, no pudiendo fallar menos ni más de lo estipulado por las partes. 2.18 La acción directa de los obreros del contratista. Para que exista responsabilidad deben darse algunas condiciones imprescindibles, una de éstas es que exista un vínculo de subordinación entre la víctima del daño o perjuicio y el autor de éste. En el caso de las responsabilidad del contratista o ingeniero, el artículo 1797 del Código Civil dispone: “El contratista es responsable de todo lo que provenga de las personas empleadas por él.” Es decir, si el ingeniero que buscó un subcontratista (Maestro Constructor) es responsable, frente al dueño de la obra, por el trabajo que éste ha realizado; a la vez, si el subcontratista buscó obreros para realizar la construcción, es el responsable del trabajo de éstos. Nociones de Derecho Comercial II 78 Asimismo, el pago o remuneración por los trabajos realizados debe ser hecho por la persona que contrató los servicios, no por el dueño de la obra. El dueño de la obra ni el contratista tienen responsabilidad hacia los obreros, sino que dicha responsabilidad recae sobre el subcontratista, que es quien debe responder a éstos, excepto en el caso de la acción oblicua que indican los artículos 1166 y el 1798 respecto a la deuda que tenga el dueño de la obra con el contratista, o la que tenga este último con el subcontratista y que impida que éste pague a los obreros la remuneración por el trabajo realizado. Expresa el referido artículo 1166: ”Sin embargo, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente peculiares a la persona.” Indica el artículo 1798 del Código Civil que: Los albañiles, carpinteros y demás artesanos que han sido empleados en la construcción de un edificio que han sido empleados en la construcción de un edificio o de otra obra cualquiera hecha por ajuste, no tienen acción contra aquél por cuya cuenta se hace, sino hasta la concurrencia de lo que sea deudor con relación al contratista en el momento en que ejerzan su acción. 2.19 Los subcontratistas. Cuando se habla de los subcontratistas se hace referencia a la persona contratada por el contratista o por el ingeniero para trabajar en la obra y supervisarla. Esta persona es quien generalmente contrata los obreros que trabajarán en la construcción: albañiles, ebanistas, electricistas, plomeros, etc. y en la práctica de la construcción, en la República Dominicana, se le denomina Maestro de la Construcción. El subcontratista es la persona física o jurídica que se compromete con el contratista para realizar ciertos trabajos propios de la obra, generalmente, mediante la colaboración remunerada de los obreros. RESUMEN Resumen de la unidad II El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra el uso y goce de una cosa, con la finalidad a cambio de una suma en dinero que esta obliga a pagarle. Existen distintos tipos de alquileres o locación de cosas: alquiler, el de casas y muebles; arrendamiento, el de las haciendas rurales; salario, el del trabajo o servicio; y aparcería, el de los animales. Los alquileres urbanos pueden ser de dos tipos: para viviendas o de habitación; o para uso profesional o arrendamientos profesionales. El contrato de arrendamiento se caracteriza por ser: consensual; sinalagmático; conmutativo; oneroso; nominado; personal; particular; temporal y de tracto sucesivo. El contrato de arrendamiento recae sobre derechos personales, no transmite el derecho de propiedad de la cosa arrendada y no puede ser objeto de hipoteca. Sin embargo, sus obligaciones y derechos pueden transmitirse a causa de la muerte y entre vivos. Si arrendador vende la cosa arrendada el contrato de arrendamiento continúa vigente entre el nuevo propietario de la cosa arrendada y el arrendatario. El inquilino tiene derecho a subarrendar y ceder el arrendamiento a otro si no se ha acordado lo contrario en el contrato. El arrendador tiene tres obligaciones principales: entregar al arrendatario la cosa arrendada; conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada y permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. Las principales obligaciones del inquilino o arrendatario son: usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; y pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. Las partes pueden convenir el tiempo del arrendamiento; pero éste no puede ser perpetuo. Cuando a pesar de haber expirado el arrendamiento hecho por escrito el inquilino continúa en posesión de la cosa alquilada, dicho contrato se renueva automáticamente, pero de manera verbal. El contrato de arrendamiento se resuelve por la pérdida de la cosa alquilada o por la falta del arrendador o el inquilino de cumplir sus obligaciones. El desahucio consiste en el aviso que da el propietario al inquilino expresándole su voluntad de poner fin al contrato de alquiler o arrendamientos. Si el arrendamiento es verbal no podrá una de las partes desahuciar a la otra sin notificarle el desalojo con una anticipación de ciento ochenta días, si es algún establecimiento comercial o de industria fabril, y de noventa días si fuere para otros fines. El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. Los principales contratos de obra son: el de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera; el de los conductores que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías; y el de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado. El contrato de obra puede hacerse por ajuste, cuando el contratista solamente presta su trabajo; o a precio alzado, cuando además de su trabajo suministrará el material. Si el constructor es quien suministra el material y la obra construida perece antes de ser entregada el constructor es responsable y pierde lo que gastó En cuanto a la prescripción de la acción en responsabilidad civil, si el edificio construido a precio alzado pereciese por vicio en la construcción o del terreno la responsabilidad civil del arquitecto y el contratista es por diez años; en cambio, cuando la obra ha sido por ajuste, el tiempo para la prescripción son cinco años. Los obreros que han sido empleados por el contratista para la construcción de un edificio hecha por ajuste, no tienen acción contra el propietario de la misma sino hasta la concurrencia de lo que sea deudor con relación al contratista en el momento en que ejerzan su acción. Actividades de la Unidad II 1) Elaboración de un cuadro en que se destaquen las distintas categorías de arrendamiento, identificando sus caracteres, efectos, modos de prueba y las obligaciones de cada una de las partes contratantes. 2) Redacción de un contrato de arrendamiento y un contrato de empresa en la edificación. Ejercicios de autoevaluación de la unidad II I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra la propiedad de una cosa, a cambio de una suma en dinero que esta obliga a pagarle. ___ 2. Existen diversos tipos de locación de cosas: se llama alquiler, el de haciendas rurales; arrendamiento, de casas y muebles; salario, el del trabajo o servicio; y aparcería, el de los animales. ___ 3. Los caracteres del contrato de arrendamiento son: es consensual; sinalagmático; conmutativo; oneroso; nominado; personal; particular; temporal y de tracto sucesivo. ___ 4. El contrato de arrendamiento recae sobre derechos reales. ___ 5. Si arrendador vende la cosa arrendada el contrato de arrendamiento se extingue. ___ 6. Las obligaciones principales del arrendador son: entregar al arrendatario la cosa arrendada; conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada y permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. ___ 7. Las principales obligaciones del inquilino o arrendatario son: usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; y pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. ___ 8. El arrendamiento puede ser perpetuo. ___ 9. El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. ___ 10.El contrato de obra es por ajuste cuando el contratista, además de su trabajo suministra el material. ___ II. Encierre en un círculo la letra de la respuesta correcta. 1. El Decreto 4807 del 1959 de Control de Alquileres de Casas de Desahucios, establece que: a) Le está permitido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando, sin necesidad de consentimiento del Inquilino. b) Le está permitido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando, sin necesidad de consentimiento del Inquilino, solo si es en un 10%. c) Queda prohibido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando. d) Queda prohibido al propietario aumentar, en el primer año, el precio del alquiler. 2. Tiene por efecto la transmisión de la posesión, el goce y disfrute de una cosa, pero no la transmisión del derecho de propiedad: a) Compraventa b) Arrendamiento c) Comodato d) Depósito 3. Los caracteres del contrato de arrendamiento son: a) Es un contrato real, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. b) Es un contrato consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. c) Es un contrato consensual, sinalagmático, a título gratuito y conmutativo. d) Es un contrato aleatorio, consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. 4. Las obligaciones del arrendador son: a) Solo entregar la cosa arrendada y garantizarla contra la evicción. b) Entregar la cosa arrendada, entregarla en buen estado, garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendatario. c) Solo garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendador. d) Solo entregar la cosa arrendada y que esté en buen estado. 5. Las obligaciones del arrendatario son: a) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada aunque sea con destino diferente al acordado, conservarla y devolverla al terminar el contrato. b) Pagar por lo menos la mitad del precio acordado, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. c) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. d) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada aunque sea con destino diferente al acordado, conservarla y devolverla noventa días antes de terminar el contrato. 6. En caso de deterioro de una cosa alquilada, sobre el inquilino pesa una presunción de culpa, de la que solo puede ser liberado probando: a) Que no fue él, sino otra persona que ocasionó los daños. b) Que en el contrato no se estipuló nada respecto a los deterioros; además no fue él, sino otra persona que ocasionó los daños. c) Una causa ajena (caso fortuito o fuerza mayor) d) Que en el contrato no se estipuló nada respecto a los deterioros. Bibliografía Básica de la Unidad II · Código Civil de la República Dominicana. · Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 · Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 I CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATO DE PERMUTA Orientaciones de la Unidad I En esta unidad se tratan los siguientes temas: El contrato; la compraventa, el consentimiento en la compraventa; compraventas condicionales; venta condicional de bienes muebles; venta condicional de bienes inmuebles; los vicios del consentimiento en la compraventa; el consentimiento; el error; la violencia; el dolo; la lesión; la capacidad para vender; el objeto y la causa; el precio; restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar; efectos de la compraventa; obligaciones del vendedor; obligaciones del comprador; la facultad de retracto o retroventa; la prueba en la compraventa; las promesas de venta; la permuta; reglas generales del contrato de permuta y los tipos de permuta. La competencia a desarrollar en el participante es: Identifica los elementos constitutivos de los distintos contratos legalmente establecidos, para elaborar contratos de conformidad con las reglas y normativas aplicables a cada uno de éstos. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. Competencia: Identifica los elementos constitutivos de los distintos contratos legalmente establecidos, para elaborar contratos de conformidad con las reglas y normativas aplicables a cada uno de éstos. Esquema de contenido Unidad I 1.1 El contrato. 1.2 La compraventa. 1.3 El consentimiento en la compraventa. 1.4 Compraventas condicionales. 1.5 Venta condicional de bienes muebles. 1.6 Venta condicional de bienes inmuebles. 1.7 Los vicios del consentimiento en la compraventa. 1.8 El consentimiento. 1.9 El error. 1.10 La violencia. 1.11 El dolo. 1.12 La lesión. 1.13 La capacidad para vender. 1.14 El objeto y La causa. El precio. 1.15 La causa debe ser lícita. 1.16 Restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar. 1.17 Efectos de la compraventa. 1.18 Obligaciones del vendedor. 1.19 Obligaciones del comprador 1.20 La facultad de retracto o retroventa. 1.21 La prueba en la compraventa. 1.22 Las promesas de venta. 1.23 La Permuta. Reglas generales del Contrato de permuta. 1.24 Tipos de Permuta. 21 1.1 El contrato. Un contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de crear, modificar o extinguir un derecho, y que no puede ser revocado si no es por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. La definición de contrato se encuentra establecida en el artículo 1101 del Código Civil de la República Dominicana según el cual: “El contrato es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.” Dispone el artículo 1107 del Código Civil que: “Los contratos, bien tenga una denominación propia o no la tengan, están sometidos a reglas generales, que son objeto del presente título…” Dicho artículo hace referencia tanto a los contratos nominados indicados en el Código Civil como a los contratos innominados creados por las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad que les confiere la ley. Estos contratos están sometidos a las reglas del Código Civil. Es decir, independientemente de la existencia de los principales contratos denominados en el Código Civil, las partes son libres para obligarse, y en virtud de esa autonomía de su voluntad pueden crear otros contratos que no atenten contra las leyes, el orden público o las buenas costumbres. El artículo 1134 del Código Civil reconoce la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, al establecer: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe. “ Esta autonomía de la voluntad debe estar sujeta a la buena fe, en consecuencia, las cláusulas abusivas no corresponden a la equidad entre los derechos de las partes, por lo que dicha voluntad es regulada para evitar la desproporcionalidad en provecho de una parte y en perjuicio de la otra. Nociones de Derecho Comercial II 22 Al respecto, expresó la Suprema Corte de Justicia, en la Sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016: Considerando, que la calificación y prohibición de cláusulas abusivas se fundamenta en el reconocimiento de desigualdades de hecho, principalmente de índole económica, que impiden a las personas ejercer plenamente su derecho de libertad al momento de contratar, lo que da lugar a abusos de la parte fuerte en perjuicio de los derechos de la parte débil que son incompatibles con la justicia social y que por lo tanto, obligan al Estado a intervenir regulando la libertad contractual; que la noción de cláusula abusiva puede ser entendida como toda estipulación contractual contraria a las exigencias de la buena fe que cause un perjuicio significativo, injustificado y desproporcionado a la parte débil, es decir, se trata de estipulaciones reprobadas por el ordenamiento, convenidas en virtud del abuso de la posición dominante en el contrato cuando el poder de negociación es empleado con exceso o anormalidad para introducir en el contrato estipulaciones que generen un desequilibrio económico injusto o carente de razonabilidad… Asimismo, dispone el artículo 1135 del Código Civil: “Las convenciones obligan, no solo a lo que se expresa en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación según su naturaleza.” Como se puede apreciar en el citado texto legal, los contratos van más allá de las cláusulas que contienen, es decir, la voluntad de las partes se complementa con lo que establecen las leyes y a lo que es justo; y en caso de que exista oscuridad o ambigüedad, los jueces tiene la facultad de interpretarlos a los fines de la correcta ejecución. Todo lo expresado corrobora con (Castillo, 2017) quien refiriéndose al pacto “leonino” afirma: “Se denomina así cuando en una sociedad se conviene que todas las utilidades serán para uno de los socios y las pérdidas para el otro.” Al tratar sobre contratos abusivos cabe destacar lo que ocurre con las cláusulas de los contratos de adhesión, en los que las partes no tienen las mismas oportunidades para discutir las condiciones, como ocurre en el caso de los contratos de servicios, sean estos telefónicos, de electricidad, de tarjetas de créditos, etc. Al respecto la Suprema Corte de Justicia, se pronunció en la misma sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016, citada precedentemente, sobre un caso de demanda contra una compañía de teléfono: 23 Considerando, que, aunque las cláusulas abusivas están típicamente previstas en nuestro derecho en aquellos contratos donde interviene un consumidor, nada impide que puedan ser legal o judicialmente identificadas en contratos entre comerciantes cuando, de hecho, existe un desequilibrio económico importante entre las partes e independientemente de que se trate de un contrato de adhesión o de un contrato negociado; que, sin embargo, en ausencia de tipificación legal toda cláusula contractual libremente convenida, es decir, sin vicios del consentimiento, se presume válida y eficaz en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual... Para fundamentar, su decisión en favor de la compañía de teléfono y ratificar su criterio, la Suprema Corte de Justicia cita el artículo 40.15 de la Constitución dominicana, que dispone: A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica. Además, se fundamenta en el artículo 50 de la Constitución, que establece el derecho a la libertad de empresa: El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1.2 La Compraventa. No se debe confundir el contrato de compraventa con el contrato de prenda o el empeño. La compraventa es un acuerdo mediante el cual una parte traspasa el derecho de propiedad sobre un bien, tangible o intangible, en provecho de otra parte a cambio del pago de un precio; mientras que la prenda o empeño es la entrega de un bien mueble como garantía para el pago de una deuda. La compraventa es un contrato mediante el cual una parte, denominada vendedor, se compromete y obliga a entregar una cosa a otra, llamada comprador, con la finalidad de recibir a cambio de una suma de dinero, como pago. Se pueden vender bienes muebles como también los inmuebles; de igual manera se pueden vender los derechos intelectuales, por ejemplo: el elemento patrimonial del derecho de autor de alguna obra; un nombre comercial, una marca, etc. Nociones de Derecho Comercial II 24 El artículo 1582 del Código Civil indica: “La venta es un contrato por el cual uno se compromete a dar una cosa y otro a pagarla. Puede hacerse por documento público o bajo firma privada” La ley no indica formalidades para redactar el contrato de compraventa, éste puede hacerse mediante acto auténtico o acto bajo firma privada. Sin importar si el contrato se realiza por acto auténtico o bajo firma privada, en algunos casos, las leyes expresan algunos requisitos para ejecutar los contratos ante las oficinas correspondientes, es el caso del contrato de venta de bienes inmuebles registrados, los cuales la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario y el Reglamento General de Registro de Títulos, exigen que contenga la extensión de terreno en metros decimales, de lo contrario no se pueden ejecutar de manera directa ante la Oficina de Registro de Títulos. La compraventa es un contrato que reúne los siguientes caracteres: es nominado, consensual, conmutativo, sinalagmático y oneroso. 1.3 El Consentimiento en la compraventa. Expresan Mazeaud, Henri, Jean y León (P. 30): El principio de la autonomía de la voluntad. Como toda persona es libre, en principio, para contratar o para no contratar, toda persona es libre, en principio, para vender o para no vender, para comprar o para no comprar; y si se decide a vender o a comprar, para tratar con quien le plazca, con el único requisito de que quiera aceptar. En la compraventa, por ser un contrato consensual, el sólo consentimiento de las partes transmite la propiedad, aunque la cosa vendida no se haya entregado ni el precio pagado. De conformidad al artículo 1583 del Código Civil La venta es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada. Es decir, que, a diferencia de los contratos reales, en la compraventa, que es un contrato consensual, la propiedad es adquirida independientemente de que la cosa no se haya entregado ni el precio pagado. 25 1.4 Compraventas condicionales. El artículo 1584 del Código Civil establece que: Puede la venta hacerse pura y simplemente, o bajo una condición, sea suspensiva, sea resolutoria. Puede también tener por objeto dos o más cosas alternativas. Y en todos estos casos se regulará su efecto por los principios generales de las convenciones. Es decir, las ventas se pueden pagar de inmediato o bien a plazo (según el acuerdo de las partes); pueden trasferir el derecho de propiedad de inmediato, aun sin que se hubiera pagado el precio y entregada la cosa dada en venta; o bien pueden ser objeto de condiciones que deben ser cumplidas para adquirir los derechos sobre la propiedad, y si no se cumplen el contrato quedaría resuelto de pleno derecho. Este tipo de ventas o compraventas son las que se acuerdan, generalmente, con las constructoras o instituciones financieras. Algunas disposiciones generales establecidas en el Código Civil sobre las ventas condicionales se encuentran en los artículos del 1652 al 1656. Indica el artículo 1652: El comprador debe los intereses del precio de la venta, hasta que pague el capital, en los tres casos siguientes: habiéndose convenido de esta manera al tiempo de la venta; si la cosa vendida y entregada produce frutos u otros rendimientos; si ha sido el comprador requerido para el pago. En este último caso no se devengan los intereses, sino después del requerimiento. El citado texto legal establece la posibilidad de acordar intereses sobre el precio de la venta; además, sobre las ganancias o frutos de la cosa vendida; pero con la condición de que el vendedor, para reclamar dichos intereses, debe previamente haber intimado o requerido al comprador para el pago del precio. Dispone el artículo 1653 del indicado código: Si el comprador fuese perturbado, o tuviese justo motivo para temer que lo será por una acción hipotecaria o de reivindicación, puede suspender el pago hasta que el vendedor haya hecho desaparecer la perturbación, a no ser que prefiera dar fianza, o a menos que se haya estipulado que, a pesar de la perturbación, pagará el comprador. Nociones de Derecho Comercial II 26 Al igual que en la compraventa pura y simple, en las condicionales el vendedor tiene la obligación de responder contra la evicción, por lo que en caso del comprador ser perturbado en sus derechos, por un tercero, tiene la facultad para suspender el pago que debe hacer al vendedor hasta que la perturbación desaparezca. Es importante resaltar que, el comprador que se encuentre en la situación planteada en el párrafo anterior antes de cualquier atraso en el pago debe notificar la situación al vendedor o llamarlo en garantía, ya sea mediante citación o a través de una demanda en intervención forzosa (según corresponda); de lo contario estaría en falta en el cumplimiento de sus obligaciones. La constitución en mora o intimación mediante acto de alguacil debidamente registrado es de vital importancia en todos los casos en que se presenten situaciones anómalas que afecten el cumplimiento de las obligaciones de una parte o de la otra. El artículo 1656 del Código Civil dispone: Si al hacerse la venta de un inmueble, se ha estipulado que, faltándose al pago del precio en el término convenido, se rescindirá de pleno derecho la venta, esto, no obstante, puede el comprador pagar después de la terminación del plazo, si no se le ha constituido en mora por un requerimiento; pero después de éste, no puede el juez concederle otro plazo. De lo anterior se infiere que si el comprador no ha pagado la cuota correspondiente y el vendedor no le intima a hacerlo, aun vencido los plazos puede el comprador realizar el pago. Es importante señalar que a pesar de que el Código Civil establece las reglas generales acerca de las ventas condicionales tanto de bienes muebles como de inmuebles, estas se rigen por leyes especiales y no en base a las reglas generales establecidas para las ventas o compraventas. 1.5 Venta condicional de bienes muebles. Dispone el artículo 1 de la Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles que “…se denomina venta condicional de muebles, aquella en que se conviene que el derecho de propiedad no es adquirido por el comprador mientras no haya pagado la totalidad del precio y cumplido las demás condiciones expresamente señaladas en el contrato.” 27 Este tipo de venta o compraventa es la que generalmente se realiza en tiendas de muebles, electrodomésticos y en agencias de vehículos. Este tipo de contrato no surte los mismos efectos de la venta pura y simple descrita al principio de este capítulo, sino que en la propiedad del mueble queda adquirida cuando se paga el precio en su totalidad. Cuando el comprador se atrasa en las cuotas acordadas en el contrato, el vendedor puede reivindicar su derecho de propiedad, desapoderando al comprador de su posesión. Asimismo, en caso de que el comprador ceda o transfiera a un tercero el objeto adquirido sin haber saldado el precio (lo cual está prohibido por la misma ley, el vendedor puede reivindicar la cosa vendida en manos del tercero, siempre que el contrato estuviera registrado y sea oponible a los terceros. Al respecto, indica el artículo 9 de la Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles que: Los contratos de ventas condicionales sólo serán oponibles a terceros cuando hayan sido registrados de conformidad con esta ley en el plazo de treinta días establecido en el artículo tercero, pudiendo entonces el propietario o sus causahabientes reivindicar las cosas vendidas en manos de dichos terceros en los mismos casos en que según se dispone más adelante, pueden reivindicarlas en manos del comprador. Las enajenaciones y cargas reales consentidas por el comprador u obtenidas judicialmente, así como los embargos y secuestros hechos por deudas del comprador, se reputarán nulos respecto del propietario y de todo otro interesado. Así mismo es nula toda cesión o traspaso que haga el comprador sin el consentimiento del vendedor, incluso los contratos de empeño y pactados con los Montes de Piedad. El comprador que ceda o transfiera a un tercero la propiedad de la cosa mueble que todavía no ha saldado puede ser sometido por la vía penal como imputado de abuso de confianza, lo cual conlleva prisión. Según el artículo 10 de la referida ley: Cuando el comprador haya dejado de pagar una o más porciones del precio, o de cumplir cualquiera de las prohibiciones que exige el contrato, o cuando viole cualquiera de las prohibiciones contenidas en el mismo, a los cuales está subordinada el derecho de adquirir la propiedad del mueble, el vendedor o sus causahabientes podrán notificarle un acto de intimación para obtener el pago de las obligaciones Nociones de Derecho Comercial II 28 adeudadas o para requerirle cumplir las obligaciones y prohibiciones violadas, otorgándole un plazo de 10 días francos y advirtiéndole que si no efectuare el pago o cumpliere la estipulación violada, la venta quedará resuelta de pleno derecho a la expiración del plazo, sin intervención judicial ni procedimiento alguno, pudiendo el vendedor o sus causahabientes reivindicar el mueble vendido en cualesquiera manos en que se encuentre. Si bien, el texto legal citado precedentemente expresa, en su parte in fine que ante el incumplimiento del pago por parte del comprador el vendedor o sus causahabientes pueden intimarle para que en el plazo de diez días francos realice el pago, bajo pena de que la venta quede resuelta (sin efecto) de pleno derecho, “sin intervención judicial ni procedimiento alguno”, tal disposición no es aplicable según el criterio de la Suprema Corte de Justicia, ya que debe realizarse una demanda previa para que mediante sentencia un juez determine la resolución de dicho contrato y reivindicación de la cosa vendida. Mediante sentencia número 15 emitida en agosto del 2012, B.J. 1221, la Suprema Corte decidió: La intimación que debe ser hecha al comprador en la forma prevista por el art. 10 de la Ley No. 483, es la condición previa que debe cumplir el vendedor para hacer uso del procedimiento de incautación. Esta intimación no le faculta para reivindicar automáticamente la cosa. El procedimiento de incautación está sometido al control del órgano judicial a fin de que compruebe que los requisitos exigidos por la ley fueron cumplidos, comprobación de rigor tratándose de un proceso de naturaleza graciosa. La única forma legítima en que el vendedor puede entrar en posesión del bien objeto de la venta condicional, independientemente de las manos en que se encuentre, es cuando es autorizado por el Juez de Paz mediante el auto de incautación. 1.6 Venta condicional de bienes inmuebles. La Ley No. 596 del 31 de octubre del 1941, rige las ventas condicionales de bienes inmuebles, la cual según dispone su artículo 2, sólo aplica para aquellos que están registrados, es decir, que han sido objeto de un proceso de saneamiento catastral. El artículo 1 de la indicada ley establece: Para los fines de esta ley, se denomina venta condicional aquella en que se conviene que el derecho de propiedad no es adquirido por el comprador mientras no se haya pagado la totalidad o determinada porción del precio, o cumplido alguna condición señalada en el contrato. 29 Cabe destacar que mientras entre la compraventa condicional regulada por esta ley la propiedad queda adquirida cuando se paga la totalidad del precio; mientras que en la compraventa pura y simple establecida en el Código Civil la propiedad queda adquirida por parte del comprador desde el momento en que se conviene en cuanto a la cosa vendida y el precio a pagar por la misma. Debido a que la propiedad no queda adquirida hasta el pago total del precio, le está prohibido al comprador disponer del inmueble objeto de venta condicional antes de haberlo saldado, y en caso de incumplimiento a dicha disposición, sería nula la operación jurídica realizada. Esta afirmación se desprende de los dispuesto en artículo 10 de la Ley No. 596 que expresa: Todo acto de venta, traspaso, cesión, hipoteca, y, en general, todo acto de disposición, sobre inmuebles objeto de venta condicional, será nulo. En consecuencia, los contratos de ventas condicional registrados de conformidad con esta ley, son oponibles a terceros, pudiendo el vendedor o el comprador, según los casos, reivindicar los inmuebles en manos de éstos. Los embargos o secuestros hechos por deudas de comprador, son nulos respecto al vendedor o de cualquier otro interesado. Asimismo, dicha ley, en su artículo 11, faculta al vendedor reivindicar la cosa vendida en los casos de incumplimiento en el pago de parte del comprador, cuando las cuotas vencidas son dos o más: Cuando el comprador haya dejado de pagar dos o más porciones o mensualidades del precio de venta, o de cumplir otra condición a la cual esté subordinada la adquisición del derecho de propiedad en el término fijado, el vendedor puede hacerle notificar intimación de efectuar el pago o de cumplir la condición en un término no menor de treinta días, adviniéndole que de no obtemperar al dicho pago o cumplir la condición, la venta quedará resuelta de pleno derecho a la expiración de ese plazo, sin intervención judicial ni procedimiento alguno, pudiendo el vendedor reivindicar la cosa vendida en cualesquiera manos en que se encuentre... A pesar de que la ley 559 sobre venta condicional de inmuebles establece que, ante el incumplimiento del pago por parte del deudor, el contrato queda resuelto de pleno de derecho, es decir, sin intervención judicial, la Suprema Corte de Justicia mantiene un criterio contrario a lo establecido en dicho texto legal, el cual ha expuesto en la sentencia número 20, del mes de octubre del 2012, B.J. 1223: El Art. 11 de Ley no. 596 no puede ser interpretado en el sentido de que un contrato de venta condicional quede resuelto de pleno derecho frente al incumplimiento Nociones de Derecho Comercial II 30 de pago por el deudor. Siempre se requiere la intervención judicial para declarar la resolución, ya que les corresponde a los jueces determinar su justa causa. Se puede afirmar que para que un contrato de venta quede resuelto a causa de su incumplimiento se hace necesario agotar un procedimiento judicial, por lo que a pesar de que las cláusulas contenidas en dicho acto contengan tal disposición, y a pesar de que la ley así lo ha dejado establecido, es a los jueces a quienes les compete determinar las causas que dan lugar al incumplimiento de la obligación y a la resolución del contrato. Es importante resaltar que en la actualidad se ha sustituido el derecho legalista, en el que se rendía “culto a la Ley” por un derecho moderno constitucionalista, en el que prevalece la justicia y la lógica frente a la voluntad del legislador; además, de que muchos de los textos legales aún vigentes, no tienen una aplicación práctica en el contexto actual. 1.7 Los vicios del consentimiento en la compraventa. Tanto en la compraventa como en los demás contratos para que el consentimiento sea válido debe estar libre de vicios. Respecto a los vicios del consentimiento, expresa (Isa, 2010): “Cuando la manifestación de la voluntad no es la consecuencia de una voluntad interna sana y libre, se dice que se encuentra viciada.” La convención hecha como consecuencia del error, la violencia o el dolo es pasible de ser impugnada mediante una acción de nulidad o rescisión; es decir, no es nula, sino anulable, así lo dispone el artículo 1117 del Código Civil. Los vicios del consentimiento generales, aplicable a todo tipo de contrato o acto jurídico, son: el error, el dolo y la violencia. También la lesión es un vicio de consentimiento; pero aplicable solo a ciertos actos, como es la compraventa en la cual precio lesivo es causa de rescisión (nulidad). 1.8 El consentimiento. El consentimiento en la compraventa es la voluntad o intención de contratar, para expresarlo se requiere que sea libre, y estar en plena lucidez mental y capacidad civil. El artículo 1109 del Código Civil dispone: “No hay consentimiento válido, si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.” 31 1.9 El error. Para que el error sea causa de nulidad debe recaer sobre la sustancia misma de la cosa contratada. Aunque no es causa de nulidad cuando el error recae sobre la persona con la que hay intención de contratar, cuando lo que se considera o se cree de dicha persona es la razón o causa principal por la que se decide contratar sí puede ser causa de nulidad. 1.10 La violencia. Se considera la existencia de violencia cuando la coerción o coacción que se ha ejercido para obligar a contratar hubiera sugestionado a una persona que está en plena capacidad mental, de modo tal que le hubiera provocado temor de sufrir un mal o daño considerable en su persona o en sus bienes. Dicha consideración se desprende del artículo 1112 del Código Civil que expresa: Hay violencia, cuando esta es de tal naturaleza, que haga impresión en sujeto de sano juicio, y que pueda inspirarle el temor de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente. En esta materia hay que tener en cuenta la edad, el sexo y la condición de las personas. La violencia contra quien contrae una obligación es causa de nulidad sin importar quién la haya ejecutado, tanto si quien la ha ejercido es parte de la convención como si es un tercero ajeno a ésta. Dicha afirmación se deduce de lo establecido en el artículo 1111 del Código Civil según el cual: “La violencia ejercida contra el que ha contraído una obligación, es causa de nulidad, aunque haya sido ejecutada por un tercero distinto de aquel en beneficio de quien se hizo el pacto.” Dispone el artículo 1113 que: “La violencia es causa de nulidad del contrato, no sólo cuando haya ejercido en la persona del contratante, sino cuando han sido objeto de ella el cónyuge, descendientes o ascendientes de aquél.” 1.12 El dolo. El dolo consiste en todo artificio, trampa o maniobra fraudulenta que se emplea para lograr que se realice un acto. Nociones de Derecho Comercial II 32 El artículo 1116 del Código Civil establece: “El dolo es causa de nulidad, cuando los medios puestos en práctica por uno de los contratantes son tales, que quede evidenciado que sin ellos no hubiese contratado la otra parte. El dolo no se presume: debe probarse.” Existen dos clases de dolo: dolus malus y dolus bonus; Para que sea causa de nulidad el dolo debe ser dolus malus; es decir, que sea reprensible y principal. El dolo es reprensible cuando es reprochable debido a las maniobras fraudulentas utilizadas para engañar a la otra parte. Es principal cuando es determinante, de forma tal que uno de los contratantes hubiese contratado con la otra parte a no ser porque fue engañado. Es decir, para que exista dolo es necesario que se presenten ciertos siguientes requisitos. Los elementos constitutivos del dolo son: · Que el autor del dolo haya obrado a sabiendas, con intención; · El dolo debe manifestarse o exteriorizarse; y · El dolo debe ser determinante para la víctima de éste. El dolo debe ser demostrado por la víctima, a los fines de probar la existencia del dolo se admiten todos los medios, incluso las presunciones. Sin embrago, tal como dispone la parte in fine del artículo 1116 del Código Civil: “el dolo no se presume: debe probarse.” El contrato cuyo consentimiento está afectado por el dolo no es nulo de pleno derecho, sino que es anulable, siempre que la víctima del engaño interponga alguna acción al respecto y logre probarla. El dolo da lugar a la nulidad relativa del contrato, así como a la reparación de los daños o perjuicios sufridos por la víctima. 1.13 La lesión. De manera excepcional, la lesión vicia el consentimiento en algunos contratos relativos a inmuebles y algunas compraventas muebles. Existen dos tesis sobre la lesión, las cuales cita (Isa, 2010): La tesis subjetiva funda la recisión por lesión en un vicio del consentimiento. Es preciso para que haya lesión que el consentimiento haya sido dado por error, dolo o violencia...” 33 “La tesis objetiva funda la rescisión sobre el desequilibrio entre la prestación procurada y la ventaja obtenida del contrato...Los partidarios de la teoría objetiva sancionan, pues la lesión en sí misma, sin averiguar si es consecuencia de un vicio del consentimiento. Dispone el artículo 1674 Código Civil: Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete duodécimas parten en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aunque haya renunciado expresamente a esa facultad en el contrato, o declarado que hacía donación de la diferencia de precio. Es decir, se considera que el precio es lesivo cuando no se coincide con el valor real de la cosa vendida, en si ha sido lesionado en más de las siete doceavas partes. Para obtener las siete doceavas partes (7/12) de una cantidad los pasos son: a) Se multiplica el numerador por el número entero; b) Se divide el resultado entre el denominador. Por ejemplo: Si el valor (según avalúo) de la cosa vendida es RD$700,000 se hace lo siguiente: a) Se multiplica 7 (que es el numerador) por 700,000 que es el número entero, 7x700,000=4,900,000 b) Se divide el resultado entre doce (que es el denominador) 4,900,000 ÷ 12 = 408,333 Entonces, la siete doceava (7/12) parte de RD$700,000 es RD$408,333. Si el precio que se acordó por la compraventa es inferior a la cantidad de RD$408,333 hay lugar a la rescisión por lesión. A pesar de las disposiciones establecidas en el Código Civil acerca del monto en que procedería la nulidad por lesión en el precio, es importante destacar que los jueces pueden tener criterios distintos a lo establecido en el Código Civil. Nociones de Derecho Comercial II 34 En ejemplo es el caso de una señora vendió a un señor una vivienda familiar y un local comercial, por la suma de quinientos mil pesos (RD$500,000.00); esta demandó alegando lesión en el precio. Al realizarse el avalúo de los inmuebles, por un perito tasador designado y juramentado por el tribunal que conoció la demanda por rescisión de contrato por lesión, el informe arrojó que el valor real de estos en el mercado al momento de la ejecución de la venta era la suma de (dos millones trescientos mil pesos (RD$2,300,000.00). Sin embargo, en este caso, que fue recurrido a la Suprema Corte de Justicia, la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, en la sentencia número 214 de fecha 25 de marzo del 2015, expresa: …debe subrayarse que el juez está facultado, en caso de que considere insuficientes los elementos de prueba aportados a la causa, como ocurrió en la especie, a disponer las medidas que considere útiles orientadas a formar su convicción en torno al litigio que opone a las partes. En la referida sentencia, la Suprema Corte de Justicia ratifica que asume el siguiente criterio: …es necesario reiterar el precedente jurisprudencial de esta Sala Civil y Comercial contenido en la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2014 mediante el cual fijó su criterio en cuanto a la aplicación del artículo 1341 del Código Civil, orientándose, en esencia, nuestra línea jurisprudencial a compartir la postura de la doctrina procesalista que defiende la sustitución del sistema de prueba tarifada por el de la libre convicción o sana crítica que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, justificada nuestra postura jurisprudencial en que la disposición taxativa del artículo 1341, vulnera el principio de justicia, por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos, y, se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes, como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso… 35 Nótese que se sustituye el modo de prueba en base a sumas preestablecidas en la ley por la libre convicción o crítica de los jueces, a pesar de estar presente en este caso las condiciones para la rescisión por lesión. Al hacer referencia a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil, que establece la obligatoriedad de la prueba por escrito cuando la suma excede de treinta pesos, aclara, a modo de ejemplo, que si se aplica dicho texto de manera taxativa se vulnera el principio de justicia, haciendo valer una “verdad formal” contra la realidad de los hechos. Dicho criterio parte de la adopción de un derecho “moderno” constitucionalista, sustituyendo el derecho “antiguo” legalista, como se explicó, anteriormente, al tratar en esta obra los medios de prueba. En cuanto a la extinción de la acción de rescisión por lesión en el precio, cabe destacar que prescribe en el plazo de dos años contados a partir de la fecha de la realización de la venta; en consecuencia, es inadmisible dicha acción después del indicado plazo. Establece el artículo 1676 del Código Civil “No podrá admitirse la demanda después de haberse pasado dos años, contados desde el día de la venta…” La prueba de la lesión a que se hace referencia debe hacerse mediante el informe firmado por tres tasadores, para lo cual se tomará en cuenta el parecer de por lo menos dos de ellos, que es la mayoría. Dicha disposición se encuentra en el artículo 1678 del indicado código. Según lo dispuesto en el artículo 1681 del Código Civil, si se admite la rescisión el comprador deberá devolver la cosa que adquirió y recibir el precio pagado; además tiene la opción de quedarse con la propiedad adquirida pagando la diferencia en el precio real según tasación. Esto se aplica también al tercer adquiriente de la propiedad, sin perjuicio de la acción en garantía contra su vendedor. El indicado artículo dispone textualmente: “En el caso en que se admita rescisión, tiene derecho el comprador, o a devolver la cosa tomando el precio que haya pagado, o a quedarse con el predio, pagando el suplemento de su justo valor, bajo la deducción de la décima parte del precio total. El tercer poseedor tiene el mismo derecho, salva la garantía contra su vendedor.” 1.3 La capacidad para vender. Además del consentimiento libre de vicios, es necesario que quienes expresen la voluntad de contratar se encuentren en plena capacidad para hacerlo. Nociones de Derecho Comercial II 36 La capacidad es la facultad que poseen las personas para ser titulares de derechos y obligaciones. La capacidad de goce es la facultad que tienen las personas para poder adquirir derechos, y la capacidad de obrar o de ejercicio es la que permite que las personas puedan obrar por sí mismos, sin necesidad de un representante legal. En principio, todas las personas tienen capacidad para contratar, según lo establecido en el artículo 1123 del Código Civil que expresa: “Toda persona puede contratar, si no ha sido declarada incapaz por la ley”; es un principio consagrado, del cual se infiere que la capacidad constituye la regla y la incapacidad la excepción” Sin embargo, el legislador concibió las incapacidades de ejercicio a los fines de proteger las personas a causa de su inexperiencia (menores de edad), debido a su estado mental (enajenados) o en razón de la avanzada edad. Además, la incapacidad a causa de condenas correccionales y criminales (interdictos legales) Establece el artículo 1124 del indicado Código: “Los incapaces de contratar son: Los menores de edad; los a interdicción, en los casos expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes la ley ha prohibido ciertos contratos” Es decir, que para que una persona sea considerada incapaz para contratar es preciso que sea menor de edad o que haya sido declarado interdicto mediante una decisión judicial, luego de agotado el procedimiento establecido en la ley. Estas personas incapaces no pueden contratar por sí mismos, sino que necesitan de la asistencia de un representante legal; además les está prohibido la realización de ciertos contratos, aunque cuenten con la representación de un tutor o curador, y se les requiere la autorización del Consejo de Familia previamente constituido y presidido por el juez correspondiente. En el caso de los menores emancipado, aunque, en parte cierta adquieren autonomía, la ley restringe su libertad para obrar en el caso de la compraventa, y para vender un inmueble de su propiedad se debe convocar el Consejo e Familia, presidido por el Juez del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, quien luego de analizar y ponderar las razones que justifican dicha venta podría autorizarla o no. 37 1.4 El objeto y La causa. El precio. El objeto en una obligación es la prestación debida, es decir, lo que se debe cumplir, la deuda o compromiso contraído; la causa es el crédito o derecho que se adquiere que es la razón para asumir la obligación. Por ejemplo: en la compraventa, el objeto de vendedor es la entrega de la cosa (es el compromiso o deuda asumida) y la causa es el precio de la cosa vendida (que es el derecho o crédito que adquiere) En cuanto al comprador, el objeto sería el pago del precio de la cosa comprada (es el compromiso o deuda asumida) y la causa es la cosa comprada (que es el derecho o crédito que adquiere) Es decir, que lo que para una parte es la causa para la otra es el objeto, y viceversa. Para que exista compraventa es imprescindible el precio, una compraventa que no contenga precio es nula, dicha nulidad es absoluta, por lo que puede ser declarada por el juez, de oficio, o sea, sin que las partes se lo soliciten. Otra consecuencia de esta nulidad es que los terceros pueden invocar, es decir, quienes no son parte en el contrato pueden alegarla. Además, la acción a causa de dicha nulidad prescribe por el tiempo más largo que es de 20 años, según lo establece el artículo 2262 del Código Civil. Dispone el artículo 1591 del Código Civil que: “El precio de la venta debe determinarse y designarse por las partes” De igual manera para que exista venta debe existir una cosa determinada. Expresa el artículo 1129 del Código Civil: “Es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa determinada, a lo menos en cuanto a su especie” A veces el precio de la cosa vendida no se ha determinado, pero sí se puede determinar la especie y la cantidad, entonces el precio no se ha determinado; pero es determinable. 1.5 La causa debe ser lícita. La causa, en los contratos, debe ser lícita, es decir permitida por la ley. Aunque exista el consentimiento de las partes y éstas sean capaces, si la causa es ilícita el contrato no surte efecto jurídico, ya que estaría afectado de una nulidad absoluta. Nociones de Derecho Comercial II 38 Establece el artículo 1598 del Código Civil: “Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando no existan leyes particulares que prohíban su enajenación” Ciertos bienes, en razón de su naturaleza requieren de una licencia o permiso para su comercialización, por ejemplo: las sustancias controladas o medicinas y las armas. 1.6 Restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar. La ley impone a determinadas personas, que en principio son capaces, algunas restricciones legales a la libertad de vender y de comprar. Dichas prohibiciones se han dispuesto tomando en cuenta la persona; a veces, la cosa que se pretende vender o comprar. En cuanto a las personas, se puede citar la prohibición de la venta entre esposos, impuesta por el legislador en el artículo 1595 del Código Civil que establece: No puede haber contrato de venta entre los esposos, sino en los tres casos siguientes: 1o. aquel en que uno de los esposos cede bienes al otro, estando separado de él judicialmente, como pago de sus derechos; 2o. aquel en que la cesión hecha por el marido a la mujer, aunque no esté separado, reconoce una causa legítima, tal como la reinversión de sus inmuebles enajenados o la del metálico que a ella pertenecían, si estos inmuebles o dinero no entran en la comunidad; 3o. aquel en que la mujer cede bienes a su marido para pagarle la suma que ella le prometiere en dote, y cuando hay exclusión de comunidad; salvándose, en estos tres casos, los derechos de los herederos de las partes contratantes, si en ello hay ventaja indirecta. Es importante resaltar que la venta entre padres e hijos no está prohibida por la ley; por lo tanto, puede ser realizado válidamente el contrato de venta entre estos. El artículo 40, numeral 15, de la Constitución Dominicana expresa: A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica. Sin embargo, cabe destacar que al momento de realizar el pago de los impuestos sucesorales, la Dirección General de Impuestos Internos aplica el artículo 17 de la Ley 2569 sobre Impuestos de Sucesiones y Donaciones que establece: 39 Para los efectos de esta Ley, se reputan donaciones, hasta prueba en contrario, los actos que se enumeran a continuación, cuando son concluidos entre parientes en línea directa, siempre que el beneficiado sea un descendiente; entre cónyuges en los casos permitidos por la ley; y entre colaterales del segundo grado; 1.Los actos de venta; 2.Los actos de constitución o modificación de sociedades, siempre que se adjudiquen intereses o acciones sin aparecer la prueba de que el que los recibe ha hecho al patrimonio social un aporte real y efectivo, o siempre que este sea notoriamente inferior al valor de los intereses o acciones adjudicados; 3.Los actos de constitución de usufructo, de uso y de habitación; y 4.Los actos de permuta, siempre que la diferencia entre los respectivos valores de los bienes permutados sea mayor de un quinto del de menor valor. Como se puede apreciar el mismo artículo expresa que dicha presunción admite prueba en prueba en contrario. Entonces, es necesario probar ante la Dirección General de Impuestos Internos que el pago se materializó en realidad y que el negocio realizado no es un acto simulado de donación disfrazada de venta. Los medios de prueba exigidos, generalmente, son copias de los cheques mediante los que se realizó el pago, certificación de alguna institución bancaria que demuestre la existencia de préstamo para el pago de la compra; declaración jurada, etc.; todo depende de cada situación en particular. Con estas medidas la Dirección General de Impuestos Internos busca evitar la evasión de los impuestos sobre donación los cuales exceden bastante a los impuestos por transferencia. El artículo 1596 del indicado código establece: No pueden hacerse adjudicatarios, ni por ellos mismos, ni por terceras personas, bajo pena de nulidad: los tutores de los bienes de aquellos cuya tutela ejercen los mandatarios de los bienes que se han encargado de vender; los administradores de los de los municipios, o de los establecimientos públicos confiados a su cargo; los oficiales públicos, de los bienes nacionales, cuya venta se hace por su ministerio. A determinadas personas les está prohibido comprara ciertas cosas. En virtud del artículo 1597 del Código Civil, les está prohibido a los jueces y suplentes, los magistrados en funciones del ministerio público, secretarios de tribunales o juzgados, abogados, alguaciles, defensores oficiosos y notarios, comprar las cosas litigiosas, que son de la competencia del tribunal de la jurisdicción en que éstos ejercen sus funciones. El contrato que se haga en estas circunstancias, es nulo; además, da lugar a reparación de los daños y perjuicios y el pago de las costas judiciales. Nociones de Derecho Comercial II 40 A pesar de que es un principio la libertad para vender, existen ciertas prohibiciones al respecto: el artículo 1598 del Código Civil dispone “Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando no existan leyes particulares que prohíban su enajenación.” Es decir, todo lo que esté en el comercio puede ser objeto de contrato de compraventa a menos que las leyes lo prohíban. Es nula la venta de la cosa ajena y puede dar lugar a daños y perjuicios si el comprador ignoraba que era de otro, así lo ha dispuesto el artículo 1599 del Código Civil. Dispone el artículo 1635 del indicado código “Si el vendedor hubiere hecho de mala fe la venta del predio de otro, estará obligado a reembolsar al comprador todos los gastos que haya hecho en el mismo, incluyendo los de placer y recreo.” En un contrato de compraventa debe existir una cláusula en la que conste la justificación del derecho de propiedad de que es titular el vendedor de la cosa. Asimismo, dispone el artículo 1600 del indicado código: “No se puede vender la sucesión de una persona viva, ni aun con su consentimiento” Es decir, los futuros herederos de una persona no pueden vender los derechos sucesorales que le corresponderían en un futuro, ni siquiera cuando ha sido consentido. Para que un futuro heredero pueda disponer de los bienes sucesorales que le corresponderían debe haberse abierto la sucesión, es decir, el titular de dichos bienes debe haber fallecido. En conclusión, las prohibiciones para vender abarcan: las cosas que no están en el comercio, la venta de la cosa de otro y la sucesión de una persona viva. Los contratos que se realizaren en violación a las citadas disposiciones son nulos. En cambio, cuando la compraventa se realiza respetando las reglas que establece el Código Civil y las leyes correspondientes, surte efectos entre las partes contratantes, las cuales desde que expresan su consentimiento para contratar, deben asumir las obligaciones recíprocas que les corresponden. 1.7 Efectos de la compraventa. De los efectos de la compraventa, el principal es el traspaso del derecho de propiedad al comprador. Derecho que es adquirido por el comprador desde el momento en que se conviene con el vendedor la cosa objeto de convenio y el precio que se pagará por ésta, aunque no se haya pagado el precio ni la cosa haya sido entregada. 41 Además del efecto indicado precedentemente, en el caso de la compraventa, al ser un contrato sinalagmático, ambas partes (vendedor y comprador) contraen obligaciones recíprocas que deben cumplir. Si una de las partes no cumple con su obligación, la otra puede suspender el cumplimiento de la suya sin incurrir en violación a la ley o comprometer su responsabilidad civil, esto en virtud del principio non adimpleti contratus, o excepción de contrato no cumplido. La Suprema Corte de Justicia, en sentencia de fecha 8 del mes de diciembre del 2010 define la excepción “non adimpleti contractus” de la siguiente manera: Consiste en la prerrogativa que se reconoce a una de las partes de un contrato sinalagmático de no ejecutar su obligación con la otra parte mientras ésta no ejecute la suya; que esta excepción permite al contratante demandado por incumplimiento de su obligación, suspender el cumplimiento hasta que el demandante cumpla la suya, por lo que constituye un derecho que tiene la parte a la que se le exige el pago de negarse a cumplir mientras el otro contratante no cumpla sus obligaciones correlativas; que, además, esta excepción que también es llamada de inejecución, sanciona la regla según la cual en toda relación sinalagmática obligatoria, cada parte no puede reclamar de la otra la ejecución de sus obligaciones, si de su lado ella no ejecuta o no ofrece la ejecución de sus propias obligaciones. Asimismo, mediante sentencia número 17 de fecha 10 de octubre de 2012, dicha Corte Suprema aclaró que dicha excepción a la obligación del cumplimiento de una obligación procede, no solo cuando el incumplimiento por la otra parte es total, sino también ante cualquier falta parcial: Considerando, que si bien la excepción “non adimpleti contractus” o excepción de incumplimiento contractual, en principio solo se puede invocar sobre el incumplimiento de las obligaciones principales de los contratos; sin embargo, también puede invocarse la excepción por el incumplimiento parcial de las obligaciones o el incumplimiento de las obligaciones accesorias, como ocurrió en la especie, cuando dicho incumplimiento haya causado un grave daño a una parte, que sea proporcional a que pueda incumplir con su obligación principal. Es decir, para que proceda alegar la excepción adimpleti contractus basta con el incumplimiento de una parte o una cláusula de las obligaciones asumidas en el contrato, o bien, de las reglas que suple la ley, aunque dichas obligaciones no se encuentren de manera expresa en el contrato. Nociones de Derecho Comercial II 42 La Suprema Corte de Justicia ha mantenido dicho criterio al considerar, en la sentencia número 496, del 8 de junio de 2016: ...Esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia ha mantenido el criterio, que reitera en esta ocasión, de que en virtud del principio de interdependencia de obligaciones de los contratos sinalagmáticos, se deduce la posibilidad, para el acreedor que no ha obtenido la ejecución de su deudor, de suspender la ejecución de sus propias obligaciones, en virtud de la excepción non adimpleti contratus, la cual está sustentada en las disposiciones de los artículos 1183 y 1184 del Código Civil. 1.8 Obligaciones del vendedor. Las principales obligaciones del vendedor se encuentran establecidas en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil: El artículo1602 establece que: “El vendedor debe explicar con claridad a lo que se obliga. Cualquier pacto oscuro o ambiguo, se interpreta contra el vendedor”; el 1603 que: “Existen dos obligaciones principales: la de entregar, y la de garantizar la cosa que se vende.” Es decir, las principales obligaciones del vendedor son: a) Explicar con claridad a lo que se obliga; b) Entregar la cosa vendida; c) Garantizarla. El vendedor cumple con su obligación de entregar la cosa vendida cuando la traslada al dominio y posesión del comprador, en cumplimiento del artículo 1604 del Código Civil, que así lo dispone. En caso de que la cosa vendida sea un bien inmueble, el artículo 1605 del indicado código expresa: “La obligación de entregar los inmuebles vendidos, se cumple por parte del vendedor, cuando ha dado las llaves, si se trata de un edificio, o cuando ha entregado los títulos de propiedad” En cuanto a cómo y dónde se realizará la entrega de la cosa vendida, las partes contratantes tienen la libertad de acordar la forma y el lugar de entrega de la cosa vendida y cuál de éstas asumirá los gastos de transporte. El artículo 1608 del Código Civil dispone que “los gastos de la entrega son de cuenta del vendedor, los de transporte, del comprador, 43 en el caso de no haberse estipulado lo contrario”. El artículo 1609 indica que “la entrega de la cosa debe efectuarse en el lugar en que estaba al tiempo de hacerse la venta, si no se ha convenido de otra manera.” El incumplimiento, por parte del vendedor, de la entrega de la cosa en el tiempo acordado, da lugar a la rescisión de la venta o a que se le ponga en posesión de dicho bien; además, que se reparen al comprador los daños y perjuicios resultantes de la falta de entrega en el término convenido; esta facultad resulta de la combinación de los artículos 1610 y 1611 del indicado código. A pesar de que la compraventa es válida entre las partes, desde que éstas se han puesto de acuerdo en cuanto a la cosa y en cuanto al precio, el vendedor que no ha recibido el pago de lo que ha vendido no está obligado a entregar dicho bien. Esta disposición está contenida en el artículo 1612 del Código Civil, que indica: “No está obligado el vendedor a entregar la cosa, si el comprador no da el precio, en el caso de no haberle concedido aquél un plazo para el pago”. Expresa el artículo 1613 de dicho código: No se le obligará tampoco a hacer la entrega, aunque haya concedido un plazo para el pago, si después de la venta quiebra el comprador o está en estado de insolvencia, de modo que el vendedor esté en peligro inminente de perder el precio, a no ser que el comprador le dé fianza para pagar al término convenido. En cuanto a la garantía que debe el vendedor al comprador, el artículo 1625 del Código Civil dispone: “La garantía que debe el vendedor al adquiriente, tiene dos objetos: es el primero, la pacífica posesión de la cosa vendida; y el segundo, los defectos ocultos de esta cosa o sus vicios redhibitorios” Es decir, la garantía que debe el vendedor al comprador implica asegurar: a) La pacífica posesión de la cosa vendida; El vendedor debe garantizar al adquiriente comprador de las molestias o despojos que experimente en el todo o parte de la cosa vendida; y además, de las cargas o gravámenes que afecten dicha cosa y que no hubieran sido declaradas por el vendedor en el momento de la venta. Es decir, el vendedor debe garantía de la evicción que experimente el adquiriente. La evicción consiste en la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente como consecuencia de una decisión judicial. Nociones de Derecho Comercial II 44 Dispone el artículo 1626 del Código Civil: Aun cuando al tiempo de la venta no se hubiere estipulado nada sobre la garantía, estará de derecho obligado el vendedor a garantizar al adquiriente de la evicción que experimente en el todo o parte del objeto vendido, o de las cargas que se pretendan sobre el mismo, y que no se haya declarado en el momento de la venta. En virtud del artículo 1627 del Código Civil faculta es para que a través de convenciones particulares puedan ampliar la obligación de la garantía como también disminuir su efecto, o bien, convenir en que el vendedor no quedará sometido a dar ninguna garantía. No obstante, según el artículo 1629 de dicho código: …aun cuando se llegue a estipular la no garantía, el vendedor, en el caso de evicción, está obligado a la restitución del precio, a no ser que el comprador haya conocido, en el momento de la venta, el peligro de le evicción, o que haya comprado por su cuenta el riesgo. b) Los defectos ocultos de esta cosa o sus vicios redhibitorios Redhibir significa deshacer la venta por decisión del comprador a causa de haber descubierto un defecto oculto de la cosa adquirida, y asumiendo éste la obligación de restituir o devolver la cosa comprada y lograr así recuperar el precio pagado o liberarse de dicha obligación si estuviera pendiente. El vendedor debe garantía cuando los defectos ocultos o vicios de la cosa de la cosa vendida provocan que la cosa sea inútil para el uso a que se destina, o que se disminuya de tal modo este uso, de modo que en caso del comprador haberlo conocido no habría contratado o lo habría hecho por un precio menor, de acuerdo a lo que expresa el 1641 del Código Civil. En este caso el comprador tiene la opción de devolver la cosa y hacerse restituir el precio, o de quedarse con ésta, y que se le devuelva la parte que ha pagado por encima del valor real de la cosa, previa tasación por peritos. Dispone el artículo 1645 del citado código: “Si conociese el vendedor los vicios de la cosa, está obligado además de la restitución del precio que ha recibido por ella, a todos los daños y perjuicios que haya sufrido el comprador.” No obstante, lo que se expresa en el párrafo anterior, si el vendedor desconocía los vicios de la cosa el vendedor no compromete su responsabilidad civil. Expresa el artículo 1646 del Código Civil: “Si ignoraba el vendedor los vicios de la cosa, no se le obligará sino a la 45 restitución del precio, y a reembolsar al comprador los gastos ocasionados por la venta.” A pesar de que las partes contratantes cuentan con la libertad para convenir el tiempo de la garantía de la cosa vendida, en caso que no lo hubieran acordado deben regirse por lo dispuesto en el artículo 1648 del Código Civil según el cual: La acción redhibitoria se ha de ejercer precisamente antes de cumplirse treinta días de efectuada la compra y tradición, cuando se trate de animales; dentro del término de noventa días, cuando se trate de objetos muebles, y dentro de igual período de noventa días contados de fecha a fecha inclusive, después de manifestarse los vicios ocultos, cuando la venta haya sido de un inmueble. El examen pericial habrá de intervenir en todos los casos, cualquiera que sea la jurisdicción a que competa el conocimiento de la instancia. 1.9 Obligaciones del comprador En cuanto a las obligaciones del comprador, la principal es: pagar el precio de acuerdo a lo acordado en el contrato. Esta obligación está dispuesta en el artículo 1650 del Código Civil, que expresa: “La obligación principal del comprador, es pagar el precio el día y en el lugar convenido en la venta.” Cuando no se ha convenido nada al respecto, el precio de la venta debe pagarse en el mismo lugar y momento entrega, como lo dispone el artículo 1651 del indicado código. Cuando la totalidad del precio es pagada desde la perfección del contrato se llama, al contado; en cambio, cuando las partes han acordado un plazo para el pago de la totalidad o de parte del precio la venta se llama a crédito. Otras obligaciones del comprador son: · Pagar los gastos del contrato; y Establece el artículo 1593 del Código Civil “Los gastos de los actos y demás accesorios de la venta, son de cargo del comprador.” A pesar de lo dispuesto en el citado artículo, las partes pueden convenir de manera diferente en cuanto a los gastos de documentos y de transferencia. · Recibir la cosa comprada. Nociones de Derecho Comercial II 46 Así como el vendedor está obligado a entregar la cosa vendida, el comprador también está obligado a recibir dicha cosa; además, a cumplir los actos que dependan de él para que el vendedor pueda realizar la entrega. Si el comprador se negare a recibir la cosa comprada, el vendedor puede intimarle a que lo haga, a través de un acto notificado por un ministerial (alguacil). Si el comprador aun así no ha recibido la cosa comprada, el vendedor puede interponer acción judicial a l tribunal correspondiente, a los fines de obligarlo al cumplimiento; debe el vendedor solicitar al tribunal que ordene el retiro de la cosa, por parte del comprador, o que autorice el depósito de ésta en manos de un tercero. Además, puede el vendedor reclamar indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del comprador. Dispone el artículo 1142 del Código Civil “Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.” 1.10 La facultad de retracto o retroventa. En el contrato de compraventa, pueden reservar las partes ciertos derechos, como, por ejemplo: la facultad de retracto o retroventa. El artículo 1659 del Código Civil define la facultad de retracto o retroventa como “un pacto por el cual se reserva el vendedor el derecho de volver a tomar la cosa vendida, mediante la restitución del precio principal y el reembolso de que se habla en el artículo 1673.” El artículo 1673 del Código Civil dispone: El vendedor que usa del derecho de retracto, debe reembolsar no solamente el precio principal, sino también los gastos y costas legales de la venta, los reparos necesarios y los que haya aumentado el valor del predio, hasta cubrir ese aumento. No puede entrar en posesión, sino después de haber satisfecho todas esas obligaciones. Cuando el Vendedor entra en posesión de su heredad por efecto del retracto, la toma libre de todas las cargas e hipotecas con que haya podido gravarla el adquiriente; está obligado a respetar los contratos de arrendamiento que se hayan hecho sin fraude, por el comprador. Es decir, el comprador y el vendedor pueden pactar que el vendedor podrá volver a comprar la cosa vendida, siempre que reembolse el precio que pagó el comprador al 47 adquirir dicha cosa; y además, devolviendo las sumas correspondientes a los gastos y costas legales de la venta, los correspondientes a las reparaciones que hubiera sido necesario hacer y todo lo que haya hecho aumentar el valor de la propiedad. Dicha facultad de retracto no puede exceder de cinco años, aunque las partes la hubieran acordado por más tiempo; este término es tan riguroso que ni siquiera un juez puede prolongarlo; es lo que establecen los artículos 1660 y 1661 del Código Civil. Según lo dispuesto por el artículo 1662 del indicado código, si transcurrido los cinco años y el vendedor no hace uso de la facultad de retracto o retroventa, el adquiriente se hace propietario de manera definitiva o irrevocable. 1.11 La prueba en la compraventa. El artículo 1315 del Código Civil dispone que: “El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Es decir, que todo aquel que alega un hecho o acto jurídico debe probarlo, de igual manera quien busca liberarse de la responsabilidad que se le reclama debe demostrar la no existencia de obligación. Los medios de prueba establecidos en el artículo 1316 del Código Civil son cinco: la prueba literal, la testimonial, las presunciones, la confesión de parte y el juramento; asimismo, el Código de Procedimiento Civil establece el peritaje y la inspección de lugares. El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece que: Cuando ocurra un caso en que el tribunal lo crea necesario, podrá ordenar que uno de los jueces se transporte a los lugares; pero no podrá ordenar esto en aquellas materias que solamente exigen un simple informe de peritos, si no se lo requiere expresamente una u otra de las partes. El artículo 302 del mismo código dispone: “Cuando procediere un informe de peritos, se ordenará por una sentencia, en la cual se enunciarán claramente los objetos de la diligencia pericial.” Nociones de Derecho Comercial II 48 De lo anterior se colige, que, en materia civil, los medios de prueba establecidos por las leyes son siete. Se ha asumido en cuanto al Derecho Civil que la prueba por excelencia es la prueba literal o documental, ya que contiene de manera expresa la voluntad de las partes y es de carácter permanente, a diferencia de la prueba testimonial. Asimismo, el artículo 1341 del Código Civil establece: Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos, aun por depósitos voluntarios; y no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en las actas, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, en, o después de aquellas, aunque se trate de una suma o valor menor de treinta pesos. Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio. El citado texto legal ha sido asumido, en la práctica del Derecho, de manera literal y corroborado por la doctrina existente sobre la materia. De ahí que la única forma de probar; por ejemplo, una venta o una deuda que exceda de la suma de treinta pesos, ha sido mediante contratos y recibos de pago. Sin embargo, el criterio de la Suprema Corte de Justicia es otro, y es que la Sala Civil y Comercial emitió, en fecha 10 de septiembre del 2014, la sentencia civil relativa al expediente número 2010-4797, en la que considera inaplicable la disposición del artículo 1341 del Código Civil que establece que debe levantarse acta (documento o recibo) de toda deuda que exceda de treinta pesos, y considerando la admisibilidad de la prueba testimonial en estos casos. Uno de los fundamentos de la Suprema Corte de Justicia es que el texto legal en cuestión corresponde al “antiguo Estado Legal de Derecho” no al “vigente Estado Constitucional de Derecho” Es decir, que el texto legal fue redactado en el Código Napoleónico en una época en la que se le rendía culto a la ley. Uno de los considerandos que motivan la referida decisión es el siguiente: Considerando, que, primeramente debe destacarse que la regla citada anteriormente forma parte de un cuerpo legal de derecho sustantivo, tiene un carácter procesal por cuanto se refiere a la admisión de la prueba por testigos para probar ciertos actos jurídicos en justicia; que dicha prohibición fue indirectamente abrogada con la promulgación de la Ley núm. 834 del 15 de julio de 1978, ya que esta norma 49 otorga amplias facultades a los jueces para la administración de las medidas de instrucción que consideren necesarias para establecer los hechos de la causa; que, lo expuesto anteriormente se pone de manifiesto en diversas de sus disposiciones, por ejemplo, el artículo 87 dispone que “El juez que realiza el informativo, puede de oficio o a requerimiento de las partes, convocar u oír cualquier persona cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”, mientras que el artículo 100 de la misma ley establece que “El juez podrá, en la audiencia, o en su despacho, así como en cualquier lugar, en ocasión de la ejecución de una medida de instrucción, oír inmediatamente a las personas cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad. Más adelante, dicha sala continúa motivando su decisión: Considerando, que, en segundo lugar, merece resaltarse que la regla establecida en el citado artículo 1341 del Código Civil, forma parte del sistema de tarifa legal instituido en nuestro derecho con la adopción del Código Civil Napoleónico, que consiste, principalmente, en la determinación in abstracto por parte del legislador de la admisibilidad, producción y eficacia de los medios de prueba en justicia; que dicho sistema fue establecido en una época en la que el derecho estaba regido por el imperio de la ley y perseguía lograr uniformidad, certeza y economía en la administración de justicia, fundamentado en una desconfianza en la labor de los jueces; que en la actualidad nuestro derecho y nuestra administración de justicia han evolucionado, destacándose la transformación del antiguo Estado Legal de Derecho en el vigente Estado Constitucional de Derecho; que, producto de esta transformación el ordenamiento jurídico dominicano se sustenta actualmente en la defensa de ciertos principios y valores que transcienden al del imperio de la ley, como lo es el principio de justicia; que, la certeza lograda con la aplicación taxativa de un sistema de prueba tarifada vulnera el principio de justicia por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos; que, de este modo se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso; que, en base a dichas deficiencias, la doctrina procesa lista más reconocida ha defendido la sustitución de dicho sistema por el de la libre convicción o sana crítica, que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación Nociones de Derecho Comercial II 50 de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, postura que comparte esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia en virtud de lo expuesto anteriormente. Anteriormente, el criterio de la Suprema Corte de Justicia era cónsono a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil. En sentencia número 28 del 21 de noviembre del 2012. B.J. 1224 se pronunció al respecto: Considerando…que, por consiguiente, de acuerdo con las prescripciones del artículo 1341 del mismo Código, en materia civil, cuando el mandato tiene por objeto un valor de más de treinta pesos o un valor indeterminado, la prueba testimonial y por consecuencia las presunciones, no son admisibles si no existe un principio de prueba por escrito, salvo lo dispuesto por el artículo 1348 del mencionado Código; que, en el presente caso, el recurrente sin establecer los elementos necesarios a la existencia de las situaciones excepcionales previstas por los artículos 1347 y 1348 del Código Civil, pretende demostrar, mediante la prueba testimonial o por presunciones, la existencia de un mandato cuyo objeto era de un valor superior a los treinta pesos, a pesar de la ausencia de un principio de prueba por escrito; que, en tal virtud, este alegato resulta infundado y debe ser desestimado. 1.12 Las promesas de venta. En cuanto a la promesa de vender, dispone el Código Civil que tiene los mismos efectos de la compraventa. Establece el artículo 1589 del indicado código: “La promesa de venta vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio.” Como se puede apreciar, para que la promesa de venta valga venta esta debe ser sinalagmática, es decir, con obligaciones recíprocas aceptadas por ambas partes contratantes; por lo que la promesa unilateral de venta no constituye un contrato, sino una simple oferta de venta que no compromete al posible comprador a cumplir hasta tanto este no hubiera aceptado, de manera expresa. Respecto al consentimiento en la promesa de venta, expresa (Isa, 2010): “Cuando la aceptación sigue inmediatamente a la oferta, el ofertante no puede retirarla; el contrato ya se ha formalizado. Se trata pues, del respeto al principio de la autoridad del vínculo obligatorio consagrado por el artículo 1134 del Código Civil.” 51 Cuando el futuro comprador ha entregado alguna suma de dinero, como garantía de que se realizará la compraventa, puede cualquiera de las partes negarse a realizar el contrato de compraventa definitivo; sin embargo, si es el comprador quien se arrepiente de realizar el negocio, perderá el inicial que ha dado; y si es el vendedor quien se niega a realizar dicha venta, deberá devolver al comprador el doble de la suma que éste le había entregado como garantía. Lo que se expresa en el párrafo anterior está dispuesto en el artículo 1590 del Código Civil, que dice textualmente: “Si la promesa de vender se ha hecho con arras o señal, es dueño cada uno de los contratantes de arrepentirse, perdiéndolas el que las ha dado. Y el que las ha recibido devolviendo el doble.” Las arras son un avance (un inicial) con el que las partes acuerdan la reserva de la compraventa; es una cantidad de dinero que se entrega al futuro vendedor como garantía o señal de que la compraventa se realizará en el futuro. A pesar de que las partes son libres para acordar, junto al contrato de promesa de compraventa, el pago de una suma como avance del precio de la venta, este no es requisito para la validez o la efectividad de dicho acto como tampoco lo es el pago del precio convenido. La Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia pronunció, mediante sentencia del 8 de diciembre del 2010, señalando lo siguiente: Considerando, que ha sido juzgado por la jurisprudencia del país de origen de nuestros códigos, en torno al señalado artículo 1583 del Código Civil, que la existencia de una cláusula incluida en una promesa de venta subordinando la transferencia de la propiedad a la ejecución de una obligación consecutiva a la venta (pago del precio), no afecta la existencia de esta venta… 1.13 La Permuta. Reglas generales del Contrato de permuta. EL artículo 1702 del Código Civil define el cambio o permuta como “un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra.” Igual que la compraventa, la permuta es un contrato consensual, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes, aunque las cosas no se hayan entregado. Esta afirmación se desprende del artículo 1703 del Código Civil que dispone: “Se efectúa el cambio o permuta, por el solo consentimiento, de la misma manera que la venta.” Nociones de Derecho Comercial II 52 En caso de que uno de los permutantes haya recibido la cosa dada en cambio, sin ésta haber sido propiedad del otro contratante, quien ha recibido no tiene obligación de entregar lo que ha prometido en contracambio, pero sí está obligado a devolver lo que ha recibido. El permutante que ha sufrido la evicción por la cosa que ha recibido puede demandar para solicitar que sean resarcidos los daños y perjuicios sufridos, esta facultad se le concede en virtud del artículo 1705 del Código Civil de la República Dominicana. La permuta y la compraventa son contratos muy similares, las reglas establecidas para la compraventa se aplican de igual forma al cambio o permuta. La única diferencia existente entre dichos contratos es en cuanto al precio, que tiene lugar en la compraventa mientras que en la permuta no. De conformidad con el artículo 1707 del Código Civil “Las demás reglas prescritas para el contrato de venta, se aplican también al cambio o permuta.” Al no existir precio en la permuta, no tiene lugar la rescisión por lesión. Establece el artículo 1706 del Código Civil “La rescisión por causa de lesión, no tiene lugar en el contrato de permuta.” En cuanto a la desigualdad en los valores de las cosas permutadas, aunque en la permuta no existe precio, ni se exige que las cosas que se intercambian sean del mismo valor, las partes contratantes pueden tomar en cuenta la diferencia del valor de los objetos y convenir la entrega de alguna suma de dinero que compense la inequidad en el valor. 1.14 Tipos de Permuta. De manera general, existen distintos tipos de permutas, como son: las voluntarias y las forzosas. Sin embargo, al carecer del requisito de la voluntad o consentimiento (esencial para la validez de los contratos) estas últimas no tienen correspondencia a la materia contractual. Al hacer referencia a los tipos de permutas, es importante destacar que solo se hace referencia a las permutas voluntarias, no a las obligatorias o forzosas que pueden efectuarse como consecuencia de un procedimiento de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública y determinación del valor de determinado inmueble. En esta obra se trata la permuta, específicamente como contrato civil, lo que necesariamente requiere del concurso de las voluntades como requisito esencial de la 53 formación de un contrato, tal y como se ha expresado en los párrafos anteriores al hacerse referencia a los requisitos para la validez de las convenciones. Asimismo, no se tratan las permutas administrativas, que se rigen por normas correspondientes al Derecho Administrativo y cuya competencia corresponde al sector público, no al privado. Estas permutas no se realizan en base a patrimonios de particulares, tal es el caso de las permutas realizadas por las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos) las cuales se rigen por sus leyes orgánicas, reglamentos y resoluciones, las cuales establecen procedimientos propios y ajenos a las reglas generales concernientes a los contratos en materia privada. Dentro de la permuta voluntaria o contrato de permuta, que es la que corresponde a esta materia, es importante resaltar que puede ser con saldo o sin saldo. La permuta con sin saldo es cuando solo se intercambian las cosas sin tener que completar el valor con alguna suma de dinero. Es con saldo cuando las cosas que se cambian son de valores distintos y las partes acuerdan la entrega de alguna suma para compensar la inequidad existente. La permuta, al igual que los demás contratos tratados anteriormente pueden ser realizados entre dos o más personas, de ahí que pueden ser bilaterales o multilaterales RESUMEN Resumen de la unidad I El contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de crear, modificar o extinguir un derecho, y que no puede ser revocado si no es por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. Uno de los contratos más utilizados es el de compraventa, que es lo mismo que venta, el cual consiste en un acuerdo mediante el cual una parte transfiere la propiedad de una cosa a cambio del pago de un precio. Existen distintos tipos de compraventa: la que se hace pura y simplemente; la venta condicional de muebles y venta condicional de inmueble. Estos dos últimos tipos de venta se rigen por leyes especiales y se suplen del Derecho Civil, y a diferencia de las primeras, para que el comprador adquiera la propiedad de la cosa debe haber pagado la totalidad del precio. El consentimiento expresado por las partes para crear el contrato debe ser libre de vicios, es decir, haber sido otorgado de manera voluntaria, sin influencia externa. Por lo que, si fue obtenido mediante violencia, dolo (engaño) error, o hubo lesión en el precio, el contrato es anulable. La capacidad de las partes contratantes es indispensable para la validez de los contratos; en consecuencia, la venta consentida por un menor de edad o por un interdicto no sute efectos, ya que estos son incapaces para contratar. Para que la venta sea válida la causa debe ser lícita, es decir, si lo que se vende es ilegal el contrato es nulo, “de nulidad absoluta”; el objeto debe ser cierto; por ejemplo, el precio que es el objeto del comprador debe ser especificado en el contrato de venta. La venta que no contenga precio es nula. Aunque en principio, las personas tienen libertad para vender o comprar lo que está en el comercio, existen restricciones en algunos casos como es la prohibición a los jueces, fiscales, abogados, alguaciles y secretarias de comprar bienes embargados o incautados en la jurisdicción donde ejercen sus funciones; también la prohibición al tutor de comprar los bienes del menor que representa. Por efecto de la compraventa, tanto el vendedor como el comprador contraen obligaciones recíprocas. Las principales obligaciones del vendedor son: entregar la cosa; garantizarla frente a los vicios ocultos y contra la evicción. Las obligaciones principales del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa. Aunque la compraventa es un contrato consensual que no requiere formalidades, se hace necesario para conservar la prueba, realizar un acto jurídico al respecto. La promesa de venta surte los efectos de compraventa cuando las partes han acordado en cauto a la cosa que se venderá y el precio a pagar. A la permuta, que es un intercambio de una cosa por otra, se le aplican las mismas reglas concernientes a la compraventa, tanto en su formación como en sus efectos entre las partes. Sin embargo, al carecer de la existencia de precio, no es admisible la lesión en el precio aplicable en la compraventa. Si bien existen permutas con saldo, en el que las partes deciden completar con dinero el sobre valor de una de las cosas cambiadas, esto no constituye el pago de un precio. La diferencia en el valor de las cosas permutadas no afecta la validez del contrato. Actividades Unidad I. 1) Elaboración de un esquema de las obligaciones del comprador y del vendedor en el contrato de compraventa. 2) Redacción de un contrato de venta pura y simple; uno de venta condicional y una promesa sinalagmática de venta. Ejercicios de autoevaluación Unidad I I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. El contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de extinguir un derecho. ____ 2. Un contrato puede ser revocado por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. ___ 3. En la venta pura y simple la propiedad es adquirida por el comprador cuando paga el precio. ___ 4. En la venta condicional de muebles y venta condicional de inmueble la propiedad es adquirida desde que el comprador y el vender acuerdan sobre la cosa y el precio. ___ 5. El consentimiento expresado por las partes es válido, aunque hubiera sido otorgado mediante violencia, dolo o error. ___ 6. La venta consentida por un menor de edad o por un interdicto es válida. ___ 7. La venta es válida, aunque carezca de precio. ___ 8. Los jueces, fiscales, abogados, alguaciles y secretarias pueden comprar bienes embargados o incautados en la jurisdicción donde ejercen sus funciones. ____ 9. Las principales obligaciones del vendedor son: pagar el precio y recibir la cosa. ____ 10. Las obligaciones principales del comprador son: entregar la cosa; garantizarla frente a los vicios ocultos y contra la evicción. ____ II. Complete de manera correcta los espacios en blanco: 1. Los requisitos de validez de las convenciones son: __________________, _________________, __________________ y ___________________ 2. Los vicios del consentimiento que afectan la validez de un contrato de venta son: __________________, ________________, ____________________ y _________________ 3. Un efecto del contrato de ________________es la transmisión del derecho de propiedad. 4. La ______________________ vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio. 5. La venta de la cosa de otro, es ____________. 6. En principio, no puede haber compraventa entre ________________ 7. Está prohibido vender la _________________ de una persona viva, aun con su consentimiento. Bibliografía Básica Unidad I Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 Código Civil de la República Dominicana. Isa, J. S. (2010). El contrato y los cuasicontratos. Santo Domingo: Corripio, C. por A. Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles. Ley 596 sobre Ventas Condicionales de Bienes Inmuebles. Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen III. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. Sentencia número 20, del mes de octubre del 2012, B.J. 1223. Suprema Corte de Justicia.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 I CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATO DE PERMUTA Orientaciones de la Unidad I En esta unidad se tratan los siguientes temas: El contrato; la compraventa, el consentimiento en la compraventa; compraventas condicionales; venta condicional de bienes muebles; venta condicional de bienes inmuebles; los vicios del consentimiento en la compraventa; el consentimiento; el error; la violencia; el dolo; la lesión; la capacidad para vender; el objeto y la causa; el precio; restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar; efectos de la compraventa; obligaciones del vendedor; obligaciones del comprador; la facultad de retracto o retroventa; la prueba en la compraventa; las promesas de venta; la permuta; reglas generales del contrato de permuta y los tipos de permuta. La competencia a desarrollar en el participante es: Identifica los elementos constitutivos de los distintos contratos legalmente establecidos, para elaborar contratos de conformidad con las reglas y normativas aplicables a cada uno de éstos. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. Competencia: Identifica los elementos constitutivos de los distintos contratos legalmente establecidos, para elaborar contratos de conformidad con las reglas y normativas aplicables a cada uno de éstos. Esquema de contenido Unidad I 1.1 El contrato. 1.2 La compraventa. 1.3 El consentimiento en la compraventa. 1.4 Compraventas condicionales. 1.5 Venta condicional de bienes muebles. 1.6 Venta condicional de bienes inmuebles. 1.7 Los vicios del consentimiento en la compraventa. 1.8 El consentimiento. 1.9 El error. 1.10 La violencia. 1.11 El dolo. 1.12 La lesión. 1.13 La capacidad para vender. 1.14 El objeto y La causa. El precio. 1.15 La causa debe ser lícita. 1.16 Restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar. 1.17 Efectos de la compraventa. 1.18 Obligaciones del vendedor. 1.19 Obligaciones del comprador 1.20 La facultad de retracto o retroventa. 1.21 La prueba en la compraventa. 1.22 Las promesas de venta. 1.23 La Permuta. Reglas generales del Contrato de permuta. 1.24 Tipos de Permuta. 21 1.1 El contrato. Un contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de crear, modificar o extinguir un derecho, y que no puede ser revocado si no es por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. La definición de contrato se encuentra establecida en el artículo 1101 del Código Civil de la República Dominicana según el cual: “El contrato es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.” Dispone el artículo 1107 del Código Civil que: “Los contratos, bien tenga una denominación propia o no la tengan, están sometidos a reglas generales, que son objeto del presente título…” Dicho artículo hace referencia tanto a los contratos nominados indicados en el Código Civil como a los contratos innominados creados por las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad que les confiere la ley. Estos contratos están sometidos a las reglas del Código Civil. Es decir, independientemente de la existencia de los principales contratos denominados en el Código Civil, las partes son libres para obligarse, y en virtud de esa autonomía de su voluntad pueden crear otros contratos que no atenten contra las leyes, el orden público o las buenas costumbres. El artículo 1134 del Código Civil reconoce la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, al establecer: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe. “ Esta autonomía de la voluntad debe estar sujeta a la buena fe, en consecuencia, las cláusulas abusivas no corresponden a la equidad entre los derechos de las partes, por lo que dicha voluntad es regulada para evitar la desproporcionalidad en provecho de una parte y en perjuicio de la otra. Nociones de Derecho Comercial II 22 Al respecto, expresó la Suprema Corte de Justicia, en la Sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016: Considerando, que la calificación y prohibición de cláusulas abusivas se fundamenta en el reconocimiento de desigualdades de hecho, principalmente de índole económica, que impiden a las personas ejercer plenamente su derecho de libertad al momento de contratar, lo que da lugar a abusos de la parte fuerte en perjuicio de los derechos de la parte débil que son incompatibles con la justicia social y que por lo tanto, obligan al Estado a intervenir regulando la libertad contractual; que la noción de cláusula abusiva puede ser entendida como toda estipulación contractual contraria a las exigencias de la buena fe que cause un perjuicio significativo, injustificado y desproporcionado a la parte débil, es decir, se trata de estipulaciones reprobadas por el ordenamiento, convenidas en virtud del abuso de la posición dominante en el contrato cuando el poder de negociación es empleado con exceso o anormalidad para introducir en el contrato estipulaciones que generen un desequilibrio económico injusto o carente de razonabilidad… Asimismo, dispone el artículo 1135 del Código Civil: “Las convenciones obligan, no solo a lo que se expresa en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación según su naturaleza.” Como se puede apreciar en el citado texto legal, los contratos van más allá de las cláusulas que contienen, es decir, la voluntad de las partes se complementa con lo que establecen las leyes y a lo que es justo; y en caso de que exista oscuridad o ambigüedad, los jueces tiene la facultad de interpretarlos a los fines de la correcta ejecución. Todo lo expresado corrobora con (Castillo, 2017) quien refiriéndose al pacto “leonino” afirma: “Se denomina así cuando en una sociedad se conviene que todas las utilidades serán para uno de los socios y las pérdidas para el otro.” Al tratar sobre contratos abusivos cabe destacar lo que ocurre con las cláusulas de los contratos de adhesión, en los que las partes no tienen las mismas oportunidades para discutir las condiciones, como ocurre en el caso de los contratos de servicios, sean estos telefónicos, de electricidad, de tarjetas de créditos, etc. Al respecto la Suprema Corte de Justicia, se pronunció en la misma sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016, citada precedentemente, sobre un caso de demanda contra una compañía de teléfono: 23 Considerando, que, aunque las cláusulas abusivas están típicamente previstas en nuestro derecho en aquellos contratos donde interviene un consumidor, nada impide que puedan ser legal o judicialmente identificadas en contratos entre comerciantes cuando, de hecho, existe un desequilibrio económico importante entre las partes e independientemente de que se trate de un contrato de adhesión o de un contrato negociado; que, sin embargo, en ausencia de tipificación legal toda cláusula contractual libremente convenida, es decir, sin vicios del consentimiento, se presume válida y eficaz en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual... Para fundamentar, su decisión en favor de la compañía de teléfono y ratificar su criterio, la Suprema Corte de Justicia cita el artículo 40.15 de la Constitución dominicana, que dispone: A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica. Además, se fundamenta en el artículo 50 de la Constitución, que establece el derecho a la libertad de empresa: El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1.2 La Compraventa. No se debe confundir el contrato de compraventa con el contrato de prenda o el empeño. La compraventa es un acuerdo mediante el cual una parte traspasa el derecho de propiedad sobre un bien, tangible o intangible, en provecho de otra parte a cambio del pago de un precio; mientras que la prenda o empeño es la entrega de un bien mueble como garantía para el pago de una deuda. La compraventa es un contrato mediante el cual una parte, denominada vendedor, se compromete y obliga a entregar una cosa a otra, llamada comprador, con la finalidad de recibir a cambio de una suma de dinero, como pago. Se pueden vender bienes muebles como también los inmuebles; de igual manera se pueden vender los derechos intelectuales, por ejemplo: el elemento patrimonial del derecho de autor de alguna obra; un nombre comercial, una marca, etc. Nociones de Derecho Comercial II 24 El artículo 1582 del Código Civil indica: “La venta es un contrato por el cual uno se compromete a dar una cosa y otro a pagarla. Puede hacerse por documento público o bajo firma privada” La ley no indica formalidades para redactar el contrato de compraventa, éste puede hacerse mediante acto auténtico o acto bajo firma privada. Sin importar si el contrato se realiza por acto auténtico o bajo firma privada, en algunos casos, las leyes expresan algunos requisitos para ejecutar los contratos ante las oficinas correspondientes, es el caso del contrato de venta de bienes inmuebles registrados, los cuales la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario y el Reglamento General de Registro de Títulos, exigen que contenga la extensión de terreno en metros decimales, de lo contrario no se pueden ejecutar de manera directa ante la Oficina de Registro de Títulos. La compraventa es un contrato que reúne los siguientes caracteres: es nominado, consensual, conmutativo, sinalagmático y oneroso. 1.3 El Consentimiento en la compraventa. Expresan Mazeaud, Henri, Jean y León (P. 30): El principio de la autonomía de la voluntad. Como toda persona es libre, en principio, para contratar o para no contratar, toda persona es libre, en principio, para vender o para no vender, para comprar o para no comprar; y si se decide a vender o a comprar, para tratar con quien le plazca, con el único requisito de que quiera aceptar. En la compraventa, por ser un contrato consensual, el sólo consentimiento de las partes transmite la propiedad, aunque la cosa vendida no se haya entregado ni el precio pagado. De conformidad al artículo 1583 del Código Civil La venta es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada. Es decir, que, a diferencia de los contratos reales, en la compraventa, que es un contrato consensual, la propiedad es adquirida independientemente de que la cosa no se haya entregado ni el precio pagado. 25 1.4 Compraventas condicionales. El artículo 1584 del Código Civil establece que: Puede la venta hacerse pura y simplemente, o bajo una condición, sea suspensiva, sea resolutoria. Puede también tener por objeto dos o más cosas alternativas. Y en todos estos casos se regulará su efecto por los principios generales de las convenciones. Es decir, las ventas se pueden pagar de inmediato o bien a plazo (según el acuerdo de las partes); pueden trasferir el derecho de propiedad de inmediato, aun sin que se hubiera pagado el precio y entregada la cosa dada en venta; o bien pueden ser objeto de condiciones que deben ser cumplidas para adquirir los derechos sobre la propiedad, y si no se cumplen el contrato quedaría resuelto de pleno derecho. Este tipo de ventas o compraventas son las que se acuerdan, generalmente, con las constructoras o instituciones financieras. Algunas disposiciones generales establecidas en el Código Civil sobre las ventas condicionales se encuentran en los artículos del 1652 al 1656. Indica el artículo 1652: El comprador debe los intereses del precio de la venta, hasta que pague el capital, en los tres casos siguientes: habiéndose convenido de esta manera al tiempo de la venta; si la cosa vendida y entregada produce frutos u otros rendimientos; si ha sido el comprador requerido para el pago. En este último caso no se devengan los intereses, sino después del requerimiento. El citado texto legal establece la posibilidad de acordar intereses sobre el precio de la venta; además, sobre las ganancias o frutos de la cosa vendida; pero con la condición de que el vendedor, para reclamar dichos intereses, debe previamente haber intimado o requerido al comprador para el pago del precio. Dispone el artículo 1653 del indicado código: Si el comprador fuese perturbado, o tuviese justo motivo para temer que lo será por una acción hipotecaria o de reivindicación, puede suspender el pago hasta que el vendedor haya hecho desaparecer la perturbación, a no ser que prefiera dar fianza, o a menos que se haya estipulado que, a pesar de la perturbación, pagará el comprador. Nociones de Derecho Comercial II 26 Al igual que en la compraventa pura y simple, en las condicionales el vendedor tiene la obligación de responder contra la evicción, por lo que en caso del comprador ser perturbado en sus derechos, por un tercero, tiene la facultad para suspender el pago que debe hacer al vendedor hasta que la perturbación desaparezca. Es importante resaltar que, el comprador que se encuentre en la situación planteada en el párrafo anterior antes de cualquier atraso en el pago debe notificar la situación al vendedor o llamarlo en garantía, ya sea mediante citación o a través de una demanda en intervención forzosa (según corresponda); de lo contario estaría en falta en el cumplimiento de sus obligaciones. La constitución en mora o intimación mediante acto de alguacil debidamente registrado es de vital importancia en todos los casos en que se presenten situaciones anómalas que afecten el cumplimiento de las obligaciones de una parte o de la otra. El artículo 1656 del Código Civil dispone: Si al hacerse la venta de un inmueble, se ha estipulado que, faltándose al pago del precio en el término convenido, se rescindirá de pleno derecho la venta, esto, no obstante, puede el comprador pagar después de la terminación del plazo, si no se le ha constituido en mora por un requerimiento; pero después de éste, no puede el juez concederle otro plazo. De lo anterior se infiere que si el comprador no ha pagado la cuota correspondiente y el vendedor no le intima a hacerlo, aun vencido los plazos puede el comprador realizar el pago. Es importante señalar que a pesar de que el Código Civil establece las reglas generales acerca de las ventas condicionales tanto de bienes muebles como de inmuebles, estas se rigen por leyes especiales y no en base a las reglas generales establecidas para las ventas o compraventas. 1.5 Venta condicional de bienes muebles. Dispone el artículo 1 de la Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles que “…se denomina venta condicional de muebles, aquella en que se conviene que el derecho de propiedad no es adquirido por el comprador mientras no haya pagado la totalidad del precio y cumplido las demás condiciones expresamente señaladas en el contrato.” 27 Este tipo de venta o compraventa es la que generalmente se realiza en tiendas de muebles, electrodomésticos y en agencias de vehículos. Este tipo de contrato no surte los mismos efectos de la venta pura y simple descrita al principio de este capítulo, sino que en la propiedad del mueble queda adquirida cuando se paga el precio en su totalidad. Cuando el comprador se atrasa en las cuotas acordadas en el contrato, el vendedor puede reivindicar su derecho de propiedad, desapoderando al comprador de su posesión. Asimismo, en caso de que el comprador ceda o transfiera a un tercero el objeto adquirido sin haber saldado el precio (lo cual está prohibido por la misma ley, el vendedor puede reivindicar la cosa vendida en manos del tercero, siempre que el contrato estuviera registrado y sea oponible a los terceros. Al respecto, indica el artículo 9 de la Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles que: Los contratos de ventas condicionales sólo serán oponibles a terceros cuando hayan sido registrados de conformidad con esta ley en el plazo de treinta días establecido en el artículo tercero, pudiendo entonces el propietario o sus causahabientes reivindicar las cosas vendidas en manos de dichos terceros en los mismos casos en que según se dispone más adelante, pueden reivindicarlas en manos del comprador. Las enajenaciones y cargas reales consentidas por el comprador u obtenidas judicialmente, así como los embargos y secuestros hechos por deudas del comprador, se reputarán nulos respecto del propietario y de todo otro interesado. Así mismo es nula toda cesión o traspaso que haga el comprador sin el consentimiento del vendedor, incluso los contratos de empeño y pactados con los Montes de Piedad. El comprador que ceda o transfiera a un tercero la propiedad de la cosa mueble que todavía no ha saldado puede ser sometido por la vía penal como imputado de abuso de confianza, lo cual conlleva prisión. Según el artículo 10 de la referida ley: Cuando el comprador haya dejado de pagar una o más porciones del precio, o de cumplir cualquiera de las prohibiciones que exige el contrato, o cuando viole cualquiera de las prohibiciones contenidas en el mismo, a los cuales está subordinada el derecho de adquirir la propiedad del mueble, el vendedor o sus causahabientes podrán notificarle un acto de intimación para obtener el pago de las obligaciones Nociones de Derecho Comercial II 28 adeudadas o para requerirle cumplir las obligaciones y prohibiciones violadas, otorgándole un plazo de 10 días francos y advirtiéndole que si no efectuare el pago o cumpliere la estipulación violada, la venta quedará resuelta de pleno derecho a la expiración del plazo, sin intervención judicial ni procedimiento alguno, pudiendo el vendedor o sus causahabientes reivindicar el mueble vendido en cualesquiera manos en que se encuentre. Si bien, el texto legal citado precedentemente expresa, en su parte in fine que ante el incumplimiento del pago por parte del comprador el vendedor o sus causahabientes pueden intimarle para que en el plazo de diez días francos realice el pago, bajo pena de que la venta quede resuelta (sin efecto) de pleno derecho, “sin intervención judicial ni procedimiento alguno”, tal disposición no es aplicable según el criterio de la Suprema Corte de Justicia, ya que debe realizarse una demanda previa para que mediante sentencia un juez determine la resolución de dicho contrato y reivindicación de la cosa vendida. Mediante sentencia número 15 emitida en agosto del 2012, B.J. 1221, la Suprema Corte decidió: La intimación que debe ser hecha al comprador en la forma prevista por el art. 10 de la Ley No. 483, es la condición previa que debe cumplir el vendedor para hacer uso del procedimiento de incautación. Esta intimación no le faculta para reivindicar automáticamente la cosa. El procedimiento de incautación está sometido al control del órgano judicial a fin de que compruebe que los requisitos exigidos por la ley fueron cumplidos, comprobación de rigor tratándose de un proceso de naturaleza graciosa. La única forma legítima en que el vendedor puede entrar en posesión del bien objeto de la venta condicional, independientemente de las manos en que se encuentre, es cuando es autorizado por el Juez de Paz mediante el auto de incautación. 1.6 Venta condicional de bienes inmuebles. La Ley No. 596 del 31 de octubre del 1941, rige las ventas condicionales de bienes inmuebles, la cual según dispone su artículo 2, sólo aplica para aquellos que están registrados, es decir, que han sido objeto de un proceso de saneamiento catastral. El artículo 1 de la indicada ley establece: Para los fines de esta ley, se denomina venta condicional aquella en que se conviene que el derecho de propiedad no es adquirido por el comprador mientras no se haya pagado la totalidad o determinada porción del precio, o cumplido alguna condición señalada en el contrato. 29 Cabe destacar que mientras entre la compraventa condicional regulada por esta ley la propiedad queda adquirida cuando se paga la totalidad del precio; mientras que en la compraventa pura y simple establecida en el Código Civil la propiedad queda adquirida por parte del comprador desde el momento en que se conviene en cuanto a la cosa vendida y el precio a pagar por la misma. Debido a que la propiedad no queda adquirida hasta el pago total del precio, le está prohibido al comprador disponer del inmueble objeto de venta condicional antes de haberlo saldado, y en caso de incumplimiento a dicha disposición, sería nula la operación jurídica realizada. Esta afirmación se desprende de los dispuesto en artículo 10 de la Ley No. 596 que expresa: Todo acto de venta, traspaso, cesión, hipoteca, y, en general, todo acto de disposición, sobre inmuebles objeto de venta condicional, será nulo. En consecuencia, los contratos de ventas condicional registrados de conformidad con esta ley, son oponibles a terceros, pudiendo el vendedor o el comprador, según los casos, reivindicar los inmuebles en manos de éstos. Los embargos o secuestros hechos por deudas de comprador, son nulos respecto al vendedor o de cualquier otro interesado. Asimismo, dicha ley, en su artículo 11, faculta al vendedor reivindicar la cosa vendida en los casos de incumplimiento en el pago de parte del comprador, cuando las cuotas vencidas son dos o más: Cuando el comprador haya dejado de pagar dos o más porciones o mensualidades del precio de venta, o de cumplir otra condición a la cual esté subordinada la adquisición del derecho de propiedad en el término fijado, el vendedor puede hacerle notificar intimación de efectuar el pago o de cumplir la condición en un término no menor de treinta días, adviniéndole que de no obtemperar al dicho pago o cumplir la condición, la venta quedará resuelta de pleno derecho a la expiración de ese plazo, sin intervención judicial ni procedimiento alguno, pudiendo el vendedor reivindicar la cosa vendida en cualesquiera manos en que se encuentre... A pesar de que la ley 559 sobre venta condicional de inmuebles establece que, ante el incumplimiento del pago por parte del deudor, el contrato queda resuelto de pleno de derecho, es decir, sin intervención judicial, la Suprema Corte de Justicia mantiene un criterio contrario a lo establecido en dicho texto legal, el cual ha expuesto en la sentencia número 20, del mes de octubre del 2012, B.J. 1223: El Art. 11 de Ley no. 596 no puede ser interpretado en el sentido de que un contrato de venta condicional quede resuelto de pleno derecho frente al incumplimiento Nociones de Derecho Comercial II 30 de pago por el deudor. Siempre se requiere la intervención judicial para declarar la resolución, ya que les corresponde a los jueces determinar su justa causa. Se puede afirmar que para que un contrato de venta quede resuelto a causa de su incumplimiento se hace necesario agotar un procedimiento judicial, por lo que a pesar de que las cláusulas contenidas en dicho acto contengan tal disposición, y a pesar de que la ley así lo ha dejado establecido, es a los jueces a quienes les compete determinar las causas que dan lugar al incumplimiento de la obligación y a la resolución del contrato. Es importante resaltar que en la actualidad se ha sustituido el derecho legalista, en el que se rendía “culto a la Ley” por un derecho moderno constitucionalista, en el que prevalece la justicia y la lógica frente a la voluntad del legislador; además, de que muchos de los textos legales aún vigentes, no tienen una aplicación práctica en el contexto actual. 1.7 Los vicios del consentimiento en la compraventa. Tanto en la compraventa como en los demás contratos para que el consentimiento sea válido debe estar libre de vicios. Respecto a los vicios del consentimiento, expresa (Isa, 2010): “Cuando la manifestación de la voluntad no es la consecuencia de una voluntad interna sana y libre, se dice que se encuentra viciada.” La convención hecha como consecuencia del error, la violencia o el dolo es pasible de ser impugnada mediante una acción de nulidad o rescisión; es decir, no es nula, sino anulable, así lo dispone el artículo 1117 del Código Civil. Los vicios del consentimiento generales, aplicable a todo tipo de contrato o acto jurídico, son: el error, el dolo y la violencia. También la lesión es un vicio de consentimiento; pero aplicable solo a ciertos actos, como es la compraventa en la cual precio lesivo es causa de rescisión (nulidad). 1.8 El consentimiento. El consentimiento en la compraventa es la voluntad o intención de contratar, para expresarlo se requiere que sea libre, y estar en plena lucidez mental y capacidad civil. El artículo 1109 del Código Civil dispone: “No hay consentimiento válido, si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.” 31 1.9 El error. Para que el error sea causa de nulidad debe recaer sobre la sustancia misma de la cosa contratada. Aunque no es causa de nulidad cuando el error recae sobre la persona con la que hay intención de contratar, cuando lo que se considera o se cree de dicha persona es la razón o causa principal por la que se decide contratar sí puede ser causa de nulidad. 1.10 La violencia. Se considera la existencia de violencia cuando la coerción o coacción que se ha ejercido para obligar a contratar hubiera sugestionado a una persona que está en plena capacidad mental, de modo tal que le hubiera provocado temor de sufrir un mal o daño considerable en su persona o en sus bienes. Dicha consideración se desprende del artículo 1112 del Código Civil que expresa: Hay violencia, cuando esta es de tal naturaleza, que haga impresión en sujeto de sano juicio, y que pueda inspirarle el temor de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente. En esta materia hay que tener en cuenta la edad, el sexo y la condición de las personas. La violencia contra quien contrae una obligación es causa de nulidad sin importar quién la haya ejecutado, tanto si quien la ha ejercido es parte de la convención como si es un tercero ajeno a ésta. Dicha afirmación se deduce de lo establecido en el artículo 1111 del Código Civil según el cual: “La violencia ejercida contra el que ha contraído una obligación, es causa de nulidad, aunque haya sido ejecutada por un tercero distinto de aquel en beneficio de quien se hizo el pacto.” Dispone el artículo 1113 que: “La violencia es causa de nulidad del contrato, no sólo cuando haya ejercido en la persona del contratante, sino cuando han sido objeto de ella el cónyuge, descendientes o ascendientes de aquél.” 1.12 El dolo. El dolo consiste en todo artificio, trampa o maniobra fraudulenta que se emplea para lograr que se realice un acto. Nociones de Derecho Comercial II 32 El artículo 1116 del Código Civil establece: “El dolo es causa de nulidad, cuando los medios puestos en práctica por uno de los contratantes son tales, que quede evidenciado que sin ellos no hubiese contratado la otra parte. El dolo no se presume: debe probarse.” Existen dos clases de dolo: dolus malus y dolus bonus; Para que sea causa de nulidad el dolo debe ser dolus malus; es decir, que sea reprensible y principal. El dolo es reprensible cuando es reprochable debido a las maniobras fraudulentas utilizadas para engañar a la otra parte. Es principal cuando es determinante, de forma tal que uno de los contratantes hubiese contratado con la otra parte a no ser porque fue engañado. Es decir, para que exista dolo es necesario que se presenten ciertos siguientes requisitos. Los elementos constitutivos del dolo son: · Que el autor del dolo haya obrado a sabiendas, con intención; · El dolo debe manifestarse o exteriorizarse; y · El dolo debe ser determinante para la víctima de éste. El dolo debe ser demostrado por la víctima, a los fines de probar la existencia del dolo se admiten todos los medios, incluso las presunciones. Sin embrago, tal como dispone la parte in fine del artículo 1116 del Código Civil: “el dolo no se presume: debe probarse.” El contrato cuyo consentimiento está afectado por el dolo no es nulo de pleno derecho, sino que es anulable, siempre que la víctima del engaño interponga alguna acción al respecto y logre probarla. El dolo da lugar a la nulidad relativa del contrato, así como a la reparación de los daños o perjuicios sufridos por la víctima. 1.13 La lesión. De manera excepcional, la lesión vicia el consentimiento en algunos contratos relativos a inmuebles y algunas compraventas muebles. Existen dos tesis sobre la lesión, las cuales cita (Isa, 2010): La tesis subjetiva funda la recisión por lesión en un vicio del consentimiento. Es preciso para que haya lesión que el consentimiento haya sido dado por error, dolo o violencia...” 33 “La tesis objetiva funda la rescisión sobre el desequilibrio entre la prestación procurada y la ventaja obtenida del contrato...Los partidarios de la teoría objetiva sancionan, pues la lesión en sí misma, sin averiguar si es consecuencia de un vicio del consentimiento. Dispone el artículo 1674 Código Civil: Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete duodécimas parten en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aunque haya renunciado expresamente a esa facultad en el contrato, o declarado que hacía donación de la diferencia de precio. Es decir, se considera que el precio es lesivo cuando no se coincide con el valor real de la cosa vendida, en si ha sido lesionado en más de las siete doceavas partes. Para obtener las siete doceavas partes (7/12) de una cantidad los pasos son: a) Se multiplica el numerador por el número entero; b) Se divide el resultado entre el denominador. Por ejemplo: Si el valor (según avalúo) de la cosa vendida es RD$700,000 se hace lo siguiente: a) Se multiplica 7 (que es el numerador) por 700,000 que es el número entero, 7x700,000=4,900,000 b) Se divide el resultado entre doce (que es el denominador) 4,900,000 ÷ 12 = 408,333 Entonces, la siete doceava (7/12) parte de RD$700,000 es RD$408,333. Si el precio que se acordó por la compraventa es inferior a la cantidad de RD$408,333 hay lugar a la rescisión por lesión. A pesar de las disposiciones establecidas en el Código Civil acerca del monto en que procedería la nulidad por lesión en el precio, es importante destacar que los jueces pueden tener criterios distintos a lo establecido en el Código Civil. Nociones de Derecho Comercial II 34 En ejemplo es el caso de una señora vendió a un señor una vivienda familiar y un local comercial, por la suma de quinientos mil pesos (RD$500,000.00); esta demandó alegando lesión en el precio. Al realizarse el avalúo de los inmuebles, por un perito tasador designado y juramentado por el tribunal que conoció la demanda por rescisión de contrato por lesión, el informe arrojó que el valor real de estos en el mercado al momento de la ejecución de la venta era la suma de (dos millones trescientos mil pesos (RD$2,300,000.00). Sin embargo, en este caso, que fue recurrido a la Suprema Corte de Justicia, la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, en la sentencia número 214 de fecha 25 de marzo del 2015, expresa: …debe subrayarse que el juez está facultado, en caso de que considere insuficientes los elementos de prueba aportados a la causa, como ocurrió en la especie, a disponer las medidas que considere útiles orientadas a formar su convicción en torno al litigio que opone a las partes. En la referida sentencia, la Suprema Corte de Justicia ratifica que asume el siguiente criterio: …es necesario reiterar el precedente jurisprudencial de esta Sala Civil y Comercial contenido en la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2014 mediante el cual fijó su criterio en cuanto a la aplicación del artículo 1341 del Código Civil, orientándose, en esencia, nuestra línea jurisprudencial a compartir la postura de la doctrina procesalista que defiende la sustitución del sistema de prueba tarifada por el de la libre convicción o sana crítica que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, justificada nuestra postura jurisprudencial en que la disposición taxativa del artículo 1341, vulnera el principio de justicia, por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos, y, se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes, como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso… 35 Nótese que se sustituye el modo de prueba en base a sumas preestablecidas en la ley por la libre convicción o crítica de los jueces, a pesar de estar presente en este caso las condiciones para la rescisión por lesión. Al hacer referencia a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil, que establece la obligatoriedad de la prueba por escrito cuando la suma excede de treinta pesos, aclara, a modo de ejemplo, que si se aplica dicho texto de manera taxativa se vulnera el principio de justicia, haciendo valer una “verdad formal” contra la realidad de los hechos. Dicho criterio parte de la adopción de un derecho “moderno” constitucionalista, sustituyendo el derecho “antiguo” legalista, como se explicó, anteriormente, al tratar en esta obra los medios de prueba. En cuanto a la extinción de la acción de rescisión por lesión en el precio, cabe destacar que prescribe en el plazo de dos años contados a partir de la fecha de la realización de la venta; en consecuencia, es inadmisible dicha acción después del indicado plazo. Establece el artículo 1676 del Código Civil “No podrá admitirse la demanda después de haberse pasado dos años, contados desde el día de la venta…” La prueba de la lesión a que se hace referencia debe hacerse mediante el informe firmado por tres tasadores, para lo cual se tomará en cuenta el parecer de por lo menos dos de ellos, que es la mayoría. Dicha disposición se encuentra en el artículo 1678 del indicado código. Según lo dispuesto en el artículo 1681 del Código Civil, si se admite la rescisión el comprador deberá devolver la cosa que adquirió y recibir el precio pagado; además tiene la opción de quedarse con la propiedad adquirida pagando la diferencia en el precio real según tasación. Esto se aplica también al tercer adquiriente de la propiedad, sin perjuicio de la acción en garantía contra su vendedor. El indicado artículo dispone textualmente: “En el caso en que se admita rescisión, tiene derecho el comprador, o a devolver la cosa tomando el precio que haya pagado, o a quedarse con el predio, pagando el suplemento de su justo valor, bajo la deducción de la décima parte del precio total. El tercer poseedor tiene el mismo derecho, salva la garantía contra su vendedor.” 1.3 La capacidad para vender. Además del consentimiento libre de vicios, es necesario que quienes expresen la voluntad de contratar se encuentren en plena capacidad para hacerlo. Nociones de Derecho Comercial II 36 La capacidad es la facultad que poseen las personas para ser titulares de derechos y obligaciones. La capacidad de goce es la facultad que tienen las personas para poder adquirir derechos, y la capacidad de obrar o de ejercicio es la que permite que las personas puedan obrar por sí mismos, sin necesidad de un representante legal. En principio, todas las personas tienen capacidad para contratar, según lo establecido en el artículo 1123 del Código Civil que expresa: “Toda persona puede contratar, si no ha sido declarada incapaz por la ley”; es un principio consagrado, del cual se infiere que la capacidad constituye la regla y la incapacidad la excepción” Sin embargo, el legislador concibió las incapacidades de ejercicio a los fines de proteger las personas a causa de su inexperiencia (menores de edad), debido a su estado mental (enajenados) o en razón de la avanzada edad. Además, la incapacidad a causa de condenas correccionales y criminales (interdictos legales) Establece el artículo 1124 del indicado Código: “Los incapaces de contratar son: Los menores de edad; los a interdicción, en los casos expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes la ley ha prohibido ciertos contratos” Es decir, que para que una persona sea considerada incapaz para contratar es preciso que sea menor de edad o que haya sido declarado interdicto mediante una decisión judicial, luego de agotado el procedimiento establecido en la ley. Estas personas incapaces no pueden contratar por sí mismos, sino que necesitan de la asistencia de un representante legal; además les está prohibido la realización de ciertos contratos, aunque cuenten con la representación de un tutor o curador, y se les requiere la autorización del Consejo de Familia previamente constituido y presidido por el juez correspondiente. En el caso de los menores emancipado, aunque, en parte cierta adquieren autonomía, la ley restringe su libertad para obrar en el caso de la compraventa, y para vender un inmueble de su propiedad se debe convocar el Consejo e Familia, presidido por el Juez del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, quien luego de analizar y ponderar las razones que justifican dicha venta podría autorizarla o no. 37 1.4 El objeto y La causa. El precio. El objeto en una obligación es la prestación debida, es decir, lo que se debe cumplir, la deuda o compromiso contraído; la causa es el crédito o derecho que se adquiere que es la razón para asumir la obligación. Por ejemplo: en la compraventa, el objeto de vendedor es la entrega de la cosa (es el compromiso o deuda asumida) y la causa es el precio de la cosa vendida (que es el derecho o crédito que adquiere) En cuanto al comprador, el objeto sería el pago del precio de la cosa comprada (es el compromiso o deuda asumida) y la causa es la cosa comprada (que es el derecho o crédito que adquiere) Es decir, que lo que para una parte es la causa para la otra es el objeto, y viceversa. Para que exista compraventa es imprescindible el precio, una compraventa que no contenga precio es nula, dicha nulidad es absoluta, por lo que puede ser declarada por el juez, de oficio, o sea, sin que las partes se lo soliciten. Otra consecuencia de esta nulidad es que los terceros pueden invocar, es decir, quienes no son parte en el contrato pueden alegarla. Además, la acción a causa de dicha nulidad prescribe por el tiempo más largo que es de 20 años, según lo establece el artículo 2262 del Código Civil. Dispone el artículo 1591 del Código Civil que: “El precio de la venta debe determinarse y designarse por las partes” De igual manera para que exista venta debe existir una cosa determinada. Expresa el artículo 1129 del Código Civil: “Es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa determinada, a lo menos en cuanto a su especie” A veces el precio de la cosa vendida no se ha determinado, pero sí se puede determinar la especie y la cantidad, entonces el precio no se ha determinado; pero es determinable. 1.5 La causa debe ser lícita. La causa, en los contratos, debe ser lícita, es decir permitida por la ley. Aunque exista el consentimiento de las partes y éstas sean capaces, si la causa es ilícita el contrato no surte efecto jurídico, ya que estaría afectado de una nulidad absoluta. Nociones de Derecho Comercial II 38 Establece el artículo 1598 del Código Civil: “Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando no existan leyes particulares que prohíban su enajenación” Ciertos bienes, en razón de su naturaleza requieren de una licencia o permiso para su comercialización, por ejemplo: las sustancias controladas o medicinas y las armas. 1.6 Restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar. La ley impone a determinadas personas, que en principio son capaces, algunas restricciones legales a la libertad de vender y de comprar. Dichas prohibiciones se han dispuesto tomando en cuenta la persona; a veces, la cosa que se pretende vender o comprar. En cuanto a las personas, se puede citar la prohibición de la venta entre esposos, impuesta por el legislador en el artículo 1595 del Código Civil que establece: No puede haber contrato de venta entre los esposos, sino en los tres casos siguientes: 1o. aquel en que uno de los esposos cede bienes al otro, estando separado de él judicialmente, como pago de sus derechos; 2o. aquel en que la cesión hecha por el marido a la mujer, aunque no esté separado, reconoce una causa legítima, tal como la reinversión de sus inmuebles enajenados o la del metálico que a ella pertenecían, si estos inmuebles o dinero no entran en la comunidad; 3o. aquel en que la mujer cede bienes a su marido para pagarle la suma que ella le prometiere en dote, y cuando hay exclusión de comunidad; salvándose, en estos tres casos, los derechos de los herederos de las partes contratantes, si en ello hay ventaja indirecta. Es importante resaltar que la venta entre padres e hijos no está prohibida por la ley; por lo tanto, puede ser realizado válidamente el contrato de venta entre estos. El artículo 40, numeral 15, de la Constitución Dominicana expresa: A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica. Sin embargo, cabe destacar que al momento de realizar el pago de los impuestos sucesorales, la Dirección General de Impuestos Internos aplica el artículo 17 de la Ley 2569 sobre Impuestos de Sucesiones y Donaciones que establece: 39 Para los efectos de esta Ley, se reputan donaciones, hasta prueba en contrario, los actos que se enumeran a continuación, cuando son concluidos entre parientes en línea directa, siempre que el beneficiado sea un descendiente; entre cónyuges en los casos permitidos por la ley; y entre colaterales del segundo grado; 1.Los actos de venta; 2.Los actos de constitución o modificación de sociedades, siempre que se adjudiquen intereses o acciones sin aparecer la prueba de que el que los recibe ha hecho al patrimonio social un aporte real y efectivo, o siempre que este sea notoriamente inferior al valor de los intereses o acciones adjudicados; 3.Los actos de constitución de usufructo, de uso y de habitación; y 4.Los actos de permuta, siempre que la diferencia entre los respectivos valores de los bienes permutados sea mayor de un quinto del de menor valor. Como se puede apreciar el mismo artículo expresa que dicha presunción admite prueba en prueba en contrario. Entonces, es necesario probar ante la Dirección General de Impuestos Internos que el pago se materializó en realidad y que el negocio realizado no es un acto simulado de donación disfrazada de venta. Los medios de prueba exigidos, generalmente, son copias de los cheques mediante los que se realizó el pago, certificación de alguna institución bancaria que demuestre la existencia de préstamo para el pago de la compra; declaración jurada, etc.; todo depende de cada situación en particular. Con estas medidas la Dirección General de Impuestos Internos busca evitar la evasión de los impuestos sobre donación los cuales exceden bastante a los impuestos por transferencia. El artículo 1596 del indicado código establece: No pueden hacerse adjudicatarios, ni por ellos mismos, ni por terceras personas, bajo pena de nulidad: los tutores de los bienes de aquellos cuya tutela ejercen los mandatarios de los bienes que se han encargado de vender; los administradores de los de los municipios, o de los establecimientos públicos confiados a su cargo; los oficiales públicos, de los bienes nacionales, cuya venta se hace por su ministerio. A determinadas personas les está prohibido comprara ciertas cosas. En virtud del artículo 1597 del Código Civil, les está prohibido a los jueces y suplentes, los magistrados en funciones del ministerio público, secretarios de tribunales o juzgados, abogados, alguaciles, defensores oficiosos y notarios, comprar las cosas litigiosas, que son de la competencia del tribunal de la jurisdicción en que éstos ejercen sus funciones. El contrato que se haga en estas circunstancias, es nulo; además, da lugar a reparación de los daños y perjuicios y el pago de las costas judiciales. Nociones de Derecho Comercial II 40 A pesar de que es un principio la libertad para vender, existen ciertas prohibiciones al respecto: el artículo 1598 del Código Civil dispone “Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando no existan leyes particulares que prohíban su enajenación.” Es decir, todo lo que esté en el comercio puede ser objeto de contrato de compraventa a menos que las leyes lo prohíban. Es nula la venta de la cosa ajena y puede dar lugar a daños y perjuicios si el comprador ignoraba que era de otro, así lo ha dispuesto el artículo 1599 del Código Civil. Dispone el artículo 1635 del indicado código “Si el vendedor hubiere hecho de mala fe la venta del predio de otro, estará obligado a reembolsar al comprador todos los gastos que haya hecho en el mismo, incluyendo los de placer y recreo.” En un contrato de compraventa debe existir una cláusula en la que conste la justificación del derecho de propiedad de que es titular el vendedor de la cosa. Asimismo, dispone el artículo 1600 del indicado código: “No se puede vender la sucesión de una persona viva, ni aun con su consentimiento” Es decir, los futuros herederos de una persona no pueden vender los derechos sucesorales que le corresponderían en un futuro, ni siquiera cuando ha sido consentido. Para que un futuro heredero pueda disponer de los bienes sucesorales que le corresponderían debe haberse abierto la sucesión, es decir, el titular de dichos bienes debe haber fallecido. En conclusión, las prohibiciones para vender abarcan: las cosas que no están en el comercio, la venta de la cosa de otro y la sucesión de una persona viva. Los contratos que se realizaren en violación a las citadas disposiciones son nulos. En cambio, cuando la compraventa se realiza respetando las reglas que establece el Código Civil y las leyes correspondientes, surte efectos entre las partes contratantes, las cuales desde que expresan su consentimiento para contratar, deben asumir las obligaciones recíprocas que les corresponden. 1.7 Efectos de la compraventa. De los efectos de la compraventa, el principal es el traspaso del derecho de propiedad al comprador. Derecho que es adquirido por el comprador desde el momento en que se conviene con el vendedor la cosa objeto de convenio y el precio que se pagará por ésta, aunque no se haya pagado el precio ni la cosa haya sido entregada. 41 Además del efecto indicado precedentemente, en el caso de la compraventa, al ser un contrato sinalagmático, ambas partes (vendedor y comprador) contraen obligaciones recíprocas que deben cumplir. Si una de las partes no cumple con su obligación, la otra puede suspender el cumplimiento de la suya sin incurrir en violación a la ley o comprometer su responsabilidad civil, esto en virtud del principio non adimpleti contratus, o excepción de contrato no cumplido. La Suprema Corte de Justicia, en sentencia de fecha 8 del mes de diciembre del 2010 define la excepción “non adimpleti contractus” de la siguiente manera: Consiste en la prerrogativa que se reconoce a una de las partes de un contrato sinalagmático de no ejecutar su obligación con la otra parte mientras ésta no ejecute la suya; que esta excepción permite al contratante demandado por incumplimiento de su obligación, suspender el cumplimiento hasta que el demandante cumpla la suya, por lo que constituye un derecho que tiene la parte a la que se le exige el pago de negarse a cumplir mientras el otro contratante no cumpla sus obligaciones correlativas; que, además, esta excepción que también es llamada de inejecución, sanciona la regla según la cual en toda relación sinalagmática obligatoria, cada parte no puede reclamar de la otra la ejecución de sus obligaciones, si de su lado ella no ejecuta o no ofrece la ejecución de sus propias obligaciones. Asimismo, mediante sentencia número 17 de fecha 10 de octubre de 2012, dicha Corte Suprema aclaró que dicha excepción a la obligación del cumplimiento de una obligación procede, no solo cuando el incumplimiento por la otra parte es total, sino también ante cualquier falta parcial: Considerando, que si bien la excepción “non adimpleti contractus” o excepción de incumplimiento contractual, en principio solo se puede invocar sobre el incumplimiento de las obligaciones principales de los contratos; sin embargo, también puede invocarse la excepción por el incumplimiento parcial de las obligaciones o el incumplimiento de las obligaciones accesorias, como ocurrió en la especie, cuando dicho incumplimiento haya causado un grave daño a una parte, que sea proporcional a que pueda incumplir con su obligación principal. Es decir, para que proceda alegar la excepción adimpleti contractus basta con el incumplimiento de una parte o una cláusula de las obligaciones asumidas en el contrato, o bien, de las reglas que suple la ley, aunque dichas obligaciones no se encuentren de manera expresa en el contrato. Nociones de Derecho Comercial II 42 La Suprema Corte de Justicia ha mantenido dicho criterio al considerar, en la sentencia número 496, del 8 de junio de 2016: ...Esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia ha mantenido el criterio, que reitera en esta ocasión, de que en virtud del principio de interdependencia de obligaciones de los contratos sinalagmáticos, se deduce la posibilidad, para el acreedor que no ha obtenido la ejecución de su deudor, de suspender la ejecución de sus propias obligaciones, en virtud de la excepción non adimpleti contratus, la cual está sustentada en las disposiciones de los artículos 1183 y 1184 del Código Civil. 1.8 Obligaciones del vendedor. Las principales obligaciones del vendedor se encuentran establecidas en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil: El artículo1602 establece que: “El vendedor debe explicar con claridad a lo que se obliga. Cualquier pacto oscuro o ambiguo, se interpreta contra el vendedor”; el 1603 que: “Existen dos obligaciones principales: la de entregar, y la de garantizar la cosa que se vende.” Es decir, las principales obligaciones del vendedor son: a) Explicar con claridad a lo que se obliga; b) Entregar la cosa vendida; c) Garantizarla. El vendedor cumple con su obligación de entregar la cosa vendida cuando la traslada al dominio y posesión del comprador, en cumplimiento del artículo 1604 del Código Civil, que así lo dispone. En caso de que la cosa vendida sea un bien inmueble, el artículo 1605 del indicado código expresa: “La obligación de entregar los inmuebles vendidos, se cumple por parte del vendedor, cuando ha dado las llaves, si se trata de un edificio, o cuando ha entregado los títulos de propiedad” En cuanto a cómo y dónde se realizará la entrega de la cosa vendida, las partes contratantes tienen la libertad de acordar la forma y el lugar de entrega de la cosa vendida y cuál de éstas asumirá los gastos de transporte. El artículo 1608 del Código Civil dispone que “los gastos de la entrega son de cuenta del vendedor, los de transporte, del comprador, 43 en el caso de no haberse estipulado lo contrario”. El artículo 1609 indica que “la entrega de la cosa debe efectuarse en el lugar en que estaba al tiempo de hacerse la venta, si no se ha convenido de otra manera.” El incumplimiento, por parte del vendedor, de la entrega de la cosa en el tiempo acordado, da lugar a la rescisión de la venta o a que se le ponga en posesión de dicho bien; además, que se reparen al comprador los daños y perjuicios resultantes de la falta de entrega en el término convenido; esta facultad resulta de la combinación de los artículos 1610 y 1611 del indicado código. A pesar de que la compraventa es válida entre las partes, desde que éstas se han puesto de acuerdo en cuanto a la cosa y en cuanto al precio, el vendedor que no ha recibido el pago de lo que ha vendido no está obligado a entregar dicho bien. Esta disposición está contenida en el artículo 1612 del Código Civil, que indica: “No está obligado el vendedor a entregar la cosa, si el comprador no da el precio, en el caso de no haberle concedido aquél un plazo para el pago”. Expresa el artículo 1613 de dicho código: No se le obligará tampoco a hacer la entrega, aunque haya concedido un plazo para el pago, si después de la venta quiebra el comprador o está en estado de insolvencia, de modo que el vendedor esté en peligro inminente de perder el precio, a no ser que el comprador le dé fianza para pagar al término convenido. En cuanto a la garantía que debe el vendedor al comprador, el artículo 1625 del Código Civil dispone: “La garantía que debe el vendedor al adquiriente, tiene dos objetos: es el primero, la pacífica posesión de la cosa vendida; y el segundo, los defectos ocultos de esta cosa o sus vicios redhibitorios” Es decir, la garantía que debe el vendedor al comprador implica asegurar: a) La pacífica posesión de la cosa vendida; El vendedor debe garantizar al adquiriente comprador de las molestias o despojos que experimente en el todo o parte de la cosa vendida; y además, de las cargas o gravámenes que afecten dicha cosa y que no hubieran sido declaradas por el vendedor en el momento de la venta. Es decir, el vendedor debe garantía de la evicción que experimente el adquiriente. La evicción consiste en la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente como consecuencia de una decisión judicial. Nociones de Derecho Comercial II 44 Dispone el artículo 1626 del Código Civil: Aun cuando al tiempo de la venta no se hubiere estipulado nada sobre la garantía, estará de derecho obligado el vendedor a garantizar al adquiriente de la evicción que experimente en el todo o parte del objeto vendido, o de las cargas que se pretendan sobre el mismo, y que no se haya declarado en el momento de la venta. En virtud del artículo 1627 del Código Civil faculta es para que a través de convenciones particulares puedan ampliar la obligación de la garantía como también disminuir su efecto, o bien, convenir en que el vendedor no quedará sometido a dar ninguna garantía. No obstante, según el artículo 1629 de dicho código: …aun cuando se llegue a estipular la no garantía, el vendedor, en el caso de evicción, está obligado a la restitución del precio, a no ser que el comprador haya conocido, en el momento de la venta, el peligro de le evicción, o que haya comprado por su cuenta el riesgo. b) Los defectos ocultos de esta cosa o sus vicios redhibitorios Redhibir significa deshacer la venta por decisión del comprador a causa de haber descubierto un defecto oculto de la cosa adquirida, y asumiendo éste la obligación de restituir o devolver la cosa comprada y lograr así recuperar el precio pagado o liberarse de dicha obligación si estuviera pendiente. El vendedor debe garantía cuando los defectos ocultos o vicios de la cosa de la cosa vendida provocan que la cosa sea inútil para el uso a que se destina, o que se disminuya de tal modo este uso, de modo que en caso del comprador haberlo conocido no habría contratado o lo habría hecho por un precio menor, de acuerdo a lo que expresa el 1641 del Código Civil. En este caso el comprador tiene la opción de devolver la cosa y hacerse restituir el precio, o de quedarse con ésta, y que se le devuelva la parte que ha pagado por encima del valor real de la cosa, previa tasación por peritos. Dispone el artículo 1645 del citado código: “Si conociese el vendedor los vicios de la cosa, está obligado además de la restitución del precio que ha recibido por ella, a todos los daños y perjuicios que haya sufrido el comprador.” No obstante, lo que se expresa en el párrafo anterior, si el vendedor desconocía los vicios de la cosa el vendedor no compromete su responsabilidad civil. Expresa el artículo 1646 del Código Civil: “Si ignoraba el vendedor los vicios de la cosa, no se le obligará sino a la 45 restitución del precio, y a reembolsar al comprador los gastos ocasionados por la venta.” A pesar de que las partes contratantes cuentan con la libertad para convenir el tiempo de la garantía de la cosa vendida, en caso que no lo hubieran acordado deben regirse por lo dispuesto en el artículo 1648 del Código Civil según el cual: La acción redhibitoria se ha de ejercer precisamente antes de cumplirse treinta días de efectuada la compra y tradición, cuando se trate de animales; dentro del término de noventa días, cuando se trate de objetos muebles, y dentro de igual período de noventa días contados de fecha a fecha inclusive, después de manifestarse los vicios ocultos, cuando la venta haya sido de un inmueble. El examen pericial habrá de intervenir en todos los casos, cualquiera que sea la jurisdicción a que competa el conocimiento de la instancia. 1.9 Obligaciones del comprador En cuanto a las obligaciones del comprador, la principal es: pagar el precio de acuerdo a lo acordado en el contrato. Esta obligación está dispuesta en el artículo 1650 del Código Civil, que expresa: “La obligación principal del comprador, es pagar el precio el día y en el lugar convenido en la venta.” Cuando no se ha convenido nada al respecto, el precio de la venta debe pagarse en el mismo lugar y momento entrega, como lo dispone el artículo 1651 del indicado código. Cuando la totalidad del precio es pagada desde la perfección del contrato se llama, al contado; en cambio, cuando las partes han acordado un plazo para el pago de la totalidad o de parte del precio la venta se llama a crédito. Otras obligaciones del comprador son: · Pagar los gastos del contrato; y Establece el artículo 1593 del Código Civil “Los gastos de los actos y demás accesorios de la venta, son de cargo del comprador.” A pesar de lo dispuesto en el citado artículo, las partes pueden convenir de manera diferente en cuanto a los gastos de documentos y de transferencia. · Recibir la cosa comprada. Nociones de Derecho Comercial II 46 Así como el vendedor está obligado a entregar la cosa vendida, el comprador también está obligado a recibir dicha cosa; además, a cumplir los actos que dependan de él para que el vendedor pueda realizar la entrega. Si el comprador se negare a recibir la cosa comprada, el vendedor puede intimarle a que lo haga, a través de un acto notificado por un ministerial (alguacil). Si el comprador aun así no ha recibido la cosa comprada, el vendedor puede interponer acción judicial a l tribunal correspondiente, a los fines de obligarlo al cumplimiento; debe el vendedor solicitar al tribunal que ordene el retiro de la cosa, por parte del comprador, o que autorice el depósito de ésta en manos de un tercero. Además, puede el vendedor reclamar indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del comprador. Dispone el artículo 1142 del Código Civil “Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.” 1.10 La facultad de retracto o retroventa. En el contrato de compraventa, pueden reservar las partes ciertos derechos, como, por ejemplo: la facultad de retracto o retroventa. El artículo 1659 del Código Civil define la facultad de retracto o retroventa como “un pacto por el cual se reserva el vendedor el derecho de volver a tomar la cosa vendida, mediante la restitución del precio principal y el reembolso de que se habla en el artículo 1673.” El artículo 1673 del Código Civil dispone: El vendedor que usa del derecho de retracto, debe reembolsar no solamente el precio principal, sino también los gastos y costas legales de la venta, los reparos necesarios y los que haya aumentado el valor del predio, hasta cubrir ese aumento. No puede entrar en posesión, sino después de haber satisfecho todas esas obligaciones. Cuando el Vendedor entra en posesión de su heredad por efecto del retracto, la toma libre de todas las cargas e hipotecas con que haya podido gravarla el adquiriente; está obligado a respetar los contratos de arrendamiento que se hayan hecho sin fraude, por el comprador. Es decir, el comprador y el vendedor pueden pactar que el vendedor podrá volver a comprar la cosa vendida, siempre que reembolse el precio que pagó el comprador al 47 adquirir dicha cosa; y además, devolviendo las sumas correspondientes a los gastos y costas legales de la venta, los correspondientes a las reparaciones que hubiera sido necesario hacer y todo lo que haya hecho aumentar el valor de la propiedad. Dicha facultad de retracto no puede exceder de cinco años, aunque las partes la hubieran acordado por más tiempo; este término es tan riguroso que ni siquiera un juez puede prolongarlo; es lo que establecen los artículos 1660 y 1661 del Código Civil. Según lo dispuesto por el artículo 1662 del indicado código, si transcurrido los cinco años y el vendedor no hace uso de la facultad de retracto o retroventa, el adquiriente se hace propietario de manera definitiva o irrevocable. 1.11 La prueba en la compraventa. El artículo 1315 del Código Civil dispone que: “El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Es decir, que todo aquel que alega un hecho o acto jurídico debe probarlo, de igual manera quien busca liberarse de la responsabilidad que se le reclama debe demostrar la no existencia de obligación. Los medios de prueba establecidos en el artículo 1316 del Código Civil son cinco: la prueba literal, la testimonial, las presunciones, la confesión de parte y el juramento; asimismo, el Código de Procedimiento Civil establece el peritaje y la inspección de lugares. El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece que: Cuando ocurra un caso en que el tribunal lo crea necesario, podrá ordenar que uno de los jueces se transporte a los lugares; pero no podrá ordenar esto en aquellas materias que solamente exigen un simple informe de peritos, si no se lo requiere expresamente una u otra de las partes. El artículo 302 del mismo código dispone: “Cuando procediere un informe de peritos, se ordenará por una sentencia, en la cual se enunciarán claramente los objetos de la diligencia pericial.” Nociones de Derecho Comercial II 48 De lo anterior se colige, que, en materia civil, los medios de prueba establecidos por las leyes son siete. Se ha asumido en cuanto al Derecho Civil que la prueba por excelencia es la prueba literal o documental, ya que contiene de manera expresa la voluntad de las partes y es de carácter permanente, a diferencia de la prueba testimonial. Asimismo, el artículo 1341 del Código Civil establece: Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos, aun por depósitos voluntarios; y no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en las actas, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, en, o después de aquellas, aunque se trate de una suma o valor menor de treinta pesos. Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio. El citado texto legal ha sido asumido, en la práctica del Derecho, de manera literal y corroborado por la doctrina existente sobre la materia. De ahí que la única forma de probar; por ejemplo, una venta o una deuda que exceda de la suma de treinta pesos, ha sido mediante contratos y recibos de pago. Sin embargo, el criterio de la Suprema Corte de Justicia es otro, y es que la Sala Civil y Comercial emitió, en fecha 10 de septiembre del 2014, la sentencia civil relativa al expediente número 2010-4797, en la que considera inaplicable la disposición del artículo 1341 del Código Civil que establece que debe levantarse acta (documento o recibo) de toda deuda que exceda de treinta pesos, y considerando la admisibilidad de la prueba testimonial en estos casos. Uno de los fundamentos de la Suprema Corte de Justicia es que el texto legal en cuestión corresponde al “antiguo Estado Legal de Derecho” no al “vigente Estado Constitucional de Derecho” Es decir, que el texto legal fue redactado en el Código Napoleónico en una época en la que se le rendía culto a la ley. Uno de los considerandos que motivan la referida decisión es el siguiente: Considerando, que, primeramente debe destacarse que la regla citada anteriormente forma parte de un cuerpo legal de derecho sustantivo, tiene un carácter procesal por cuanto se refiere a la admisión de la prueba por testigos para probar ciertos actos jurídicos en justicia; que dicha prohibición fue indirectamente abrogada con la promulgación de la Ley núm. 834 del 15 de julio de 1978, ya que esta norma 49 otorga amplias facultades a los jueces para la administración de las medidas de instrucción que consideren necesarias para establecer los hechos de la causa; que, lo expuesto anteriormente se pone de manifiesto en diversas de sus disposiciones, por ejemplo, el artículo 87 dispone que “El juez que realiza el informativo, puede de oficio o a requerimiento de las partes, convocar u oír cualquier persona cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”, mientras que el artículo 100 de la misma ley establece que “El juez podrá, en la audiencia, o en su despacho, así como en cualquier lugar, en ocasión de la ejecución de una medida de instrucción, oír inmediatamente a las personas cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad. Más adelante, dicha sala continúa motivando su decisión: Considerando, que, en segundo lugar, merece resaltarse que la regla establecida en el citado artículo 1341 del Código Civil, forma parte del sistema de tarifa legal instituido en nuestro derecho con la adopción del Código Civil Napoleónico, que consiste, principalmente, en la determinación in abstracto por parte del legislador de la admisibilidad, producción y eficacia de los medios de prueba en justicia; que dicho sistema fue establecido en una época en la que el derecho estaba regido por el imperio de la ley y perseguía lograr uniformidad, certeza y economía en la administración de justicia, fundamentado en una desconfianza en la labor de los jueces; que en la actualidad nuestro derecho y nuestra administración de justicia han evolucionado, destacándose la transformación del antiguo Estado Legal de Derecho en el vigente Estado Constitucional de Derecho; que, producto de esta transformación el ordenamiento jurídico dominicano se sustenta actualmente en la defensa de ciertos principios y valores que transcienden al del imperio de la ley, como lo es el principio de justicia; que, la certeza lograda con la aplicación taxativa de un sistema de prueba tarifada vulnera el principio de justicia por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos; que, de este modo se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso; que, en base a dichas deficiencias, la doctrina procesa lista más reconocida ha defendido la sustitución de dicho sistema por el de la libre convicción o sana crítica, que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación Nociones de Derecho Comercial II 50 de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, postura que comparte esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia en virtud de lo expuesto anteriormente. Anteriormente, el criterio de la Suprema Corte de Justicia era cónsono a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil. En sentencia número 28 del 21 de noviembre del 2012. B.J. 1224 se pronunció al respecto: Considerando…que, por consiguiente, de acuerdo con las prescripciones del artículo 1341 del mismo Código, en materia civil, cuando el mandato tiene por objeto un valor de más de treinta pesos o un valor indeterminado, la prueba testimonial y por consecuencia las presunciones, no son admisibles si no existe un principio de prueba por escrito, salvo lo dispuesto por el artículo 1348 del mencionado Código; que, en el presente caso, el recurrente sin establecer los elementos necesarios a la existencia de las situaciones excepcionales previstas por los artículos 1347 y 1348 del Código Civil, pretende demostrar, mediante la prueba testimonial o por presunciones, la existencia de un mandato cuyo objeto era de un valor superior a los treinta pesos, a pesar de la ausencia de un principio de prueba por escrito; que, en tal virtud, este alegato resulta infundado y debe ser desestimado. 1.12 Las promesas de venta. En cuanto a la promesa de vender, dispone el Código Civil que tiene los mismos efectos de la compraventa. Establece el artículo 1589 del indicado código: “La promesa de venta vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio.” Como se puede apreciar, para que la promesa de venta valga venta esta debe ser sinalagmática, es decir, con obligaciones recíprocas aceptadas por ambas partes contratantes; por lo que la promesa unilateral de venta no constituye un contrato, sino una simple oferta de venta que no compromete al posible comprador a cumplir hasta tanto este no hubiera aceptado, de manera expresa. Respecto al consentimiento en la promesa de venta, expresa (Isa, 2010): “Cuando la aceptación sigue inmediatamente a la oferta, el ofertante no puede retirarla; el contrato ya se ha formalizado. Se trata pues, del respeto al principio de la autoridad del vínculo obligatorio consagrado por el artículo 1134 del Código Civil.” 51 Cuando el futuro comprador ha entregado alguna suma de dinero, como garantía de que se realizará la compraventa, puede cualquiera de las partes negarse a realizar el contrato de compraventa definitivo; sin embargo, si es el comprador quien se arrepiente de realizar el negocio, perderá el inicial que ha dado; y si es el vendedor quien se niega a realizar dicha venta, deberá devolver al comprador el doble de la suma que éste le había entregado como garantía. Lo que se expresa en el párrafo anterior está dispuesto en el artículo 1590 del Código Civil, que dice textualmente: “Si la promesa de vender se ha hecho con arras o señal, es dueño cada uno de los contratantes de arrepentirse, perdiéndolas el que las ha dado. Y el que las ha recibido devolviendo el doble.” Las arras son un avance (un inicial) con el que las partes acuerdan la reserva de la compraventa; es una cantidad de dinero que se entrega al futuro vendedor como garantía o señal de que la compraventa se realizará en el futuro. A pesar de que las partes son libres para acordar, junto al contrato de promesa de compraventa, el pago de una suma como avance del precio de la venta, este no es requisito para la validez o la efectividad de dicho acto como tampoco lo es el pago del precio convenido. La Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia pronunció, mediante sentencia del 8 de diciembre del 2010, señalando lo siguiente: Considerando, que ha sido juzgado por la jurisprudencia del país de origen de nuestros códigos, en torno al señalado artículo 1583 del Código Civil, que la existencia de una cláusula incluida en una promesa de venta subordinando la transferencia de la propiedad a la ejecución de una obligación consecutiva a la venta (pago del precio), no afecta la existencia de esta venta… 1.13 La Permuta. Reglas generales del Contrato de permuta. EL artículo 1702 del Código Civil define el cambio o permuta como “un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra.” Igual que la compraventa, la permuta es un contrato consensual, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes, aunque las cosas no se hayan entregado. Esta afirmación se desprende del artículo 1703 del Código Civil que dispone: “Se efectúa el cambio o permuta, por el solo consentimiento, de la misma manera que la venta.” Nociones de Derecho Comercial II 52 En caso de que uno de los permutantes haya recibido la cosa dada en cambio, sin ésta haber sido propiedad del otro contratante, quien ha recibido no tiene obligación de entregar lo que ha prometido en contracambio, pero sí está obligado a devolver lo que ha recibido. El permutante que ha sufrido la evicción por la cosa que ha recibido puede demandar para solicitar que sean resarcidos los daños y perjuicios sufridos, esta facultad se le concede en virtud del artículo 1705 del Código Civil de la República Dominicana. La permuta y la compraventa son contratos muy similares, las reglas establecidas para la compraventa se aplican de igual forma al cambio o permuta. La única diferencia existente entre dichos contratos es en cuanto al precio, que tiene lugar en la compraventa mientras que en la permuta no. De conformidad con el artículo 1707 del Código Civil “Las demás reglas prescritas para el contrato de venta, se aplican también al cambio o permuta.” Al no existir precio en la permuta, no tiene lugar la rescisión por lesión. Establece el artículo 1706 del Código Civil “La rescisión por causa de lesión, no tiene lugar en el contrato de permuta.” En cuanto a la desigualdad en los valores de las cosas permutadas, aunque en la permuta no existe precio, ni se exige que las cosas que se intercambian sean del mismo valor, las partes contratantes pueden tomar en cuenta la diferencia del valor de los objetos y convenir la entrega de alguna suma de dinero que compense la inequidad en el valor. 1.14 Tipos de Permuta. De manera general, existen distintos tipos de permutas, como son: las voluntarias y las forzosas. Sin embargo, al carecer del requisito de la voluntad o consentimiento (esencial para la validez de los contratos) estas últimas no tienen correspondencia a la materia contractual. Al hacer referencia a los tipos de permutas, es importante destacar que solo se hace referencia a las permutas voluntarias, no a las obligatorias o forzosas que pueden efectuarse como consecuencia de un procedimiento de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública y determinación del valor de determinado inmueble. En esta obra se trata la permuta, específicamente como contrato civil, lo que necesariamente requiere del concurso de las voluntades como requisito esencial de la 53 formación de un contrato, tal y como se ha expresado en los párrafos anteriores al hacerse referencia a los requisitos para la validez de las convenciones. Asimismo, no se tratan las permutas administrativas, que se rigen por normas correspondientes al Derecho Administrativo y cuya competencia corresponde al sector público, no al privado. Estas permutas no se realizan en base a patrimonios de particulares, tal es el caso de las permutas realizadas por las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos) las cuales se rigen por sus leyes orgánicas, reglamentos y resoluciones, las cuales establecen procedimientos propios y ajenos a las reglas generales concernientes a los contratos en materia privada. Dentro de la permuta voluntaria o contrato de permuta, que es la que corresponde a esta materia, es importante resaltar que puede ser con saldo o sin saldo. La permuta con sin saldo es cuando solo se intercambian las cosas sin tener que completar el valor con alguna suma de dinero. Es con saldo cuando las cosas que se cambian son de valores distintos y las partes acuerdan la entrega de alguna suma para compensar la inequidad existente. La permuta, al igual que los demás contratos tratados anteriormente pueden ser realizados entre dos o más personas, de ahí que pueden ser bilaterales o multilaterales RESUMEN Resumen de la unidad I El contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de crear, modificar o extinguir un derecho, y que no puede ser revocado si no es por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. Uno de los contratos más utilizados es el de compraventa, que es lo mismo que venta, el cual consiste en un acuerdo mediante el cual una parte transfiere la propiedad de una cosa a cambio del pago de un precio. Existen distintos tipos de compraventa: la que se hace pura y simplemente; la venta condicional de muebles y venta condicional de inmueble. Estos dos últimos tipos de venta se rigen por leyes especiales y se suplen del Derecho Civil, y a diferencia de las primeras, para que el comprador adquiera la propiedad de la cosa debe haber pagado la totalidad del precio. El consentimiento expresado por las partes para crear el contrato debe ser libre de vicios, es decir, haber sido otorgado de manera voluntaria, sin influencia externa. Por lo que, si fue obtenido mediante violencia, dolo (engaño) error, o hubo lesión en el precio, el contrato es anulable. La capacidad de las partes contratantes es indispensable para la validez de los contratos; en consecuencia, la venta consentida por un menor de edad o por un interdicto no sute efectos, ya que estos son incapaces para contratar. Para que la venta sea válida la causa debe ser lícita, es decir, si lo que se vende es ilegal el contrato es nulo, “de nulidad absoluta”; el objeto debe ser cierto; por ejemplo, el precio que es el objeto del comprador debe ser especificado en el contrato de venta. La venta que no contenga precio es nula. Aunque en principio, las personas tienen libertad para vender o comprar lo que está en el comercio, existen restricciones en algunos casos como es la prohibición a los jueces, fiscales, abogados, alguaciles y secretarias de comprar bienes embargados o incautados en la jurisdicción donde ejercen sus funciones; también la prohibición al tutor de comprar los bienes del menor que representa. Por efecto de la compraventa, tanto el vendedor como el comprador contraen obligaciones recíprocas. Las principales obligaciones del vendedor son: entregar la cosa; garantizarla frente a los vicios ocultos y contra la evicción. Las obligaciones principales del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa. Aunque la compraventa es un contrato consensual que no requiere formalidades, se hace necesario para conservar la prueba, realizar un acto jurídico al respecto. La promesa de venta surte los efectos de compraventa cuando las partes han acordado en cauto a la cosa que se venderá y el precio a pagar. A la permuta, que es un intercambio de una cosa por otra, se le aplican las mismas reglas concernientes a la compraventa, tanto en su formación como en sus efectos entre las partes. Sin embargo, al carecer de la existencia de precio, no es admisible la lesión en el precio aplicable en la compraventa. Si bien existen permutas con saldo, en el que las partes deciden completar con dinero el sobre valor de una de las cosas cambiadas, esto no constituye el pago de un precio. La diferencia en el valor de las cosas permutadas no afecta la validez del contrato. Actividades Unidad I. 1) Elaboración de un esquema de las obligaciones del comprador y del vendedor en el contrato de compraventa. 2) Redacción de un contrato de venta pura y simple; uno de venta condicional y una promesa sinalagmática de venta. Ejercicios de autoevaluación Unidad I I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. El contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de extinguir un derecho. ____ 2. Un contrato puede ser revocado por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. ___ 3. En la venta pura y simple la propiedad es adquirida por el comprador cuando paga el precio. ___ 4. En la venta condicional de muebles y venta condicional de inmueble la propiedad es adquirida desde que el comprador y el vender acuerdan sobre la cosa y el precio. ___ 5. El consentimiento expresado por las partes es válido, aunque hubiera sido otorgado mediante violencia, dolo o error. ___ 6. La venta consentida por un menor de edad o por un interdicto es válida. ___ 7. La venta es válida, aunque carezca de precio. ___ 8. Los jueces, fiscales, abogados, alguaciles y secretarias pueden comprar bienes embargados o incautados en la jurisdicción donde ejercen sus funciones. ____ 9. Las principales obligaciones del vendedor son: pagar el precio y recibir la cosa. ____ 10. Las obligaciones principales del comprador son: entregar la cosa; garantizarla frente a los vicios ocultos y contra la evicción. ____ II. Complete de manera correcta los espacios en blanco: 1. Los requisitos de validez de las convenciones son: __________________, _________________, __________________ y ___________________ 2. Los vicios del consentimiento que afectan la validez de un contrato de venta son: __________________, ________________, ____________________ y _________________ 3. Un efecto del contrato de ________________es la transmisión del derecho de propiedad. 4. La ______________________ vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio. 5. La venta de la cosa de otro, es ____________. 6. En principio, no puede haber compraventa entre ________________ 7. Está prohibido vender la _________________ de una persona viva, aun con su consentimiento. Bibliografía Básica Unidad I Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 Código Civil de la República Dominicana. Isa, J. S. (2010). El contrato y los cuasicontratos. Santo Domingo: Corripio, C. por A. Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles. Ley 596 sobre Ventas Condicionales de Bienes Inmuebles. Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen III. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. Sentencia número 20, del mes de octubre del 2012, B.J. 1223. Suprema Corte de Justicia.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 I CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATO DE PERMUTA Orientaciones de la Unidad I En esta unidad se tratan los siguientes temas: El contrato; la compraventa, el consentimiento en la compraventa; compraventas condicionales; venta condicional de bienes muebles; venta condicional de bienes inmuebles; los vicios del consentimiento en la compraventa; el consentimiento; el error; la violencia; el dolo; la lesión; la capacidad para vender; el objeto y la causa; el precio; restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar; efectos de la compraventa; obligaciones del vendedor; obligaciones del comprador; la facultad de retracto o retroventa; la prueba en la compraventa; las promesas de venta; la permuta; reglas generales del contrato de permuta y los tipos de permuta. La competencia a desarrollar en el participante es: Identifica los elementos constitutivos de los distintos contratos legalmente establecidos, para elaborar contratos de conformidad con las reglas y normativas aplicables a cada uno de éstos. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. Competencia: Identifica los elementos constitutivos de los distintos contratos legalmente establecidos, para elaborar contratos de conformidad con las reglas y normativas aplicables a cada uno de éstos. Esquema de contenido Unidad I 1.1 El contrato. 1.2 La compraventa. 1.3 El consentimiento en la compraventa. 1.4 Compraventas condicionales. 1.5 Venta condicional de bienes muebles. 1.6 Venta condicional de bienes inmuebles. 1.7 Los vicios del consentimiento en la compraventa. 1.8 El consentimiento. 1.9 El error. 1.10 La violencia. 1.11 El dolo. 1.12 La lesión. 1.13 La capacidad para vender. 1.14 El objeto y La causa. El precio. 1.15 La causa debe ser lícita. 1.16 Restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar. 1.17 Efectos de la compraventa. 1.18 Obligaciones del vendedor. 1.19 Obligaciones del comprador 1.20 La facultad de retracto o retroventa. 1.21 La prueba en la compraventa. 1.22 Las promesas de venta. 1.23 La Permuta. Reglas generales del Contrato de permuta. 1.24 Tipos de Permuta. 21 1.1 El contrato. Un contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de crear, modificar o extinguir un derecho, y que no puede ser revocado si no es por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. La definición de contrato se encuentra establecida en el artículo 1101 del Código Civil de la República Dominicana según el cual: “El contrato es un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.” Dispone el artículo 1107 del Código Civil que: “Los contratos, bien tenga una denominación propia o no la tengan, están sometidos a reglas generales, que son objeto del presente título…” Dicho artículo hace referencia tanto a los contratos nominados indicados en el Código Civil como a los contratos innominados creados por las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad que les confiere la ley. Estos contratos están sometidos a las reglas del Código Civil. Es decir, independientemente de la existencia de los principales contratos denominados en el Código Civil, las partes son libres para obligarse, y en virtud de esa autonomía de su voluntad pueden crear otros contratos que no atenten contra las leyes, el orden público o las buenas costumbres. El artículo 1134 del Código Civil reconoce la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, al establecer: “Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que estén autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe. “ Esta autonomía de la voluntad debe estar sujeta a la buena fe, en consecuencia, las cláusulas abusivas no corresponden a la equidad entre los derechos de las partes, por lo que dicha voluntad es regulada para evitar la desproporcionalidad en provecho de una parte y en perjuicio de la otra. Nociones de Derecho Comercial II 22 Al respecto, expresó la Suprema Corte de Justicia, en la Sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016: Considerando, que la calificación y prohibición de cláusulas abusivas se fundamenta en el reconocimiento de desigualdades de hecho, principalmente de índole económica, que impiden a las personas ejercer plenamente su derecho de libertad al momento de contratar, lo que da lugar a abusos de la parte fuerte en perjuicio de los derechos de la parte débil que son incompatibles con la justicia social y que por lo tanto, obligan al Estado a intervenir regulando la libertad contractual; que la noción de cláusula abusiva puede ser entendida como toda estipulación contractual contraria a las exigencias de la buena fe que cause un perjuicio significativo, injustificado y desproporcionado a la parte débil, es decir, se trata de estipulaciones reprobadas por el ordenamiento, convenidas en virtud del abuso de la posición dominante en el contrato cuando el poder de negociación es empleado con exceso o anormalidad para introducir en el contrato estipulaciones que generen un desequilibrio económico injusto o carente de razonabilidad… Asimismo, dispone el artículo 1135 del Código Civil: “Las convenciones obligan, no solo a lo que se expresa en ellas, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley dan a la obligación según su naturaleza.” Como se puede apreciar en el citado texto legal, los contratos van más allá de las cláusulas que contienen, es decir, la voluntad de las partes se complementa con lo que establecen las leyes y a lo que es justo; y en caso de que exista oscuridad o ambigüedad, los jueces tiene la facultad de interpretarlos a los fines de la correcta ejecución. Todo lo expresado corrobora con (Castillo, 2017) quien refiriéndose al pacto “leonino” afirma: “Se denomina así cuando en una sociedad se conviene que todas las utilidades serán para uno de los socios y las pérdidas para el otro.” Al tratar sobre contratos abusivos cabe destacar lo que ocurre con las cláusulas de los contratos de adhesión, en los que las partes no tienen las mismas oportunidades para discutir las condiciones, como ocurre en el caso de los contratos de servicios, sean estos telefónicos, de electricidad, de tarjetas de créditos, etc. Al respecto la Suprema Corte de Justicia, se pronunció en la misma sentencia Núm. 1378 de fecha 14 de diciembre del 2016, citada precedentemente, sobre un caso de demanda contra una compañía de teléfono: 23 Considerando, que, aunque las cláusulas abusivas están típicamente previstas en nuestro derecho en aquellos contratos donde interviene un consumidor, nada impide que puedan ser legal o judicialmente identificadas en contratos entre comerciantes cuando, de hecho, existe un desequilibrio económico importante entre las partes e independientemente de que se trate de un contrato de adhesión o de un contrato negociado; que, sin embargo, en ausencia de tipificación legal toda cláusula contractual libremente convenida, es decir, sin vicios del consentimiento, se presume válida y eficaz en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual... Para fundamentar, su decisión en favor de la compañía de teléfono y ratificar su criterio, la Suprema Corte de Justicia cita el artículo 40.15 de la Constitución dominicana, que dispone: A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: solo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica. Además, se fundamenta en el artículo 50 de la Constitución, que establece el derecho a la libertad de empresa: El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1.2 La Compraventa. No se debe confundir el contrato de compraventa con el contrato de prenda o el empeño. La compraventa es un acuerdo mediante el cual una parte traspasa el derecho de propiedad sobre un bien, tangible o intangible, en provecho de otra parte a cambio del pago de un precio; mientras que la prenda o empeño es la entrega de un bien mueble como garantía para el pago de una deuda. La compraventa es un contrato mediante el cual una parte, denominada vendedor, se compromete y obliga a entregar una cosa a otra, llamada comprador, con la finalidad de recibir a cambio de una suma de dinero, como pago. Se pueden vender bienes muebles como también los inmuebles; de igual manera se pueden vender los derechos intelectuales, por ejemplo: el elemento patrimonial del derecho de autor de alguna obra; un nombre comercial, una marca, etc. Nociones de Derecho Comercial II 24 El artículo 1582 del Código Civil indica: “La venta es un contrato por el cual uno se compromete a dar una cosa y otro a pagarla. Puede hacerse por documento público o bajo firma privada” La ley no indica formalidades para redactar el contrato de compraventa, éste puede hacerse mediante acto auténtico o acto bajo firma privada. Sin importar si el contrato se realiza por acto auténtico o bajo firma privada, en algunos casos, las leyes expresan algunos requisitos para ejecutar los contratos ante las oficinas correspondientes, es el caso del contrato de venta de bienes inmuebles registrados, los cuales la Ley 108-05 sobre Registro Inmobiliario y el Reglamento General de Registro de Títulos, exigen que contenga la extensión de terreno en metros decimales, de lo contrario no se pueden ejecutar de manera directa ante la Oficina de Registro de Títulos. La compraventa es un contrato que reúne los siguientes caracteres: es nominado, consensual, conmutativo, sinalagmático y oneroso. 1.3 El Consentimiento en la compraventa. Expresan Mazeaud, Henri, Jean y León (P. 30): El principio de la autonomía de la voluntad. Como toda persona es libre, en principio, para contratar o para no contratar, toda persona es libre, en principio, para vender o para no vender, para comprar o para no comprar; y si se decide a vender o a comprar, para tratar con quien le plazca, con el único requisito de que quiera aceptar. En la compraventa, por ser un contrato consensual, el sólo consentimiento de las partes transmite la propiedad, aunque la cosa vendida no se haya entregado ni el precio pagado. De conformidad al artículo 1583 del Código Civil La venta es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada. Es decir, que, a diferencia de los contratos reales, en la compraventa, que es un contrato consensual, la propiedad es adquirida independientemente de que la cosa no se haya entregado ni el precio pagado. 25 1.4 Compraventas condicionales. El artículo 1584 del Código Civil establece que: Puede la venta hacerse pura y simplemente, o bajo una condición, sea suspensiva, sea resolutoria. Puede también tener por objeto dos o más cosas alternativas. Y en todos estos casos se regulará su efecto por los principios generales de las convenciones. Es decir, las ventas se pueden pagar de inmediato o bien a plazo (según el acuerdo de las partes); pueden trasferir el derecho de propiedad de inmediato, aun sin que se hubiera pagado el precio y entregada la cosa dada en venta; o bien pueden ser objeto de condiciones que deben ser cumplidas para adquirir los derechos sobre la propiedad, y si no se cumplen el contrato quedaría resuelto de pleno derecho. Este tipo de ventas o compraventas son las que se acuerdan, generalmente, con las constructoras o instituciones financieras. Algunas disposiciones generales establecidas en el Código Civil sobre las ventas condicionales se encuentran en los artículos del 1652 al 1656. Indica el artículo 1652: El comprador debe los intereses del precio de la venta, hasta que pague el capital, en los tres casos siguientes: habiéndose convenido de esta manera al tiempo de la venta; si la cosa vendida y entregada produce frutos u otros rendimientos; si ha sido el comprador requerido para el pago. En este último caso no se devengan los intereses, sino después del requerimiento. El citado texto legal establece la posibilidad de acordar intereses sobre el precio de la venta; además, sobre las ganancias o frutos de la cosa vendida; pero con la condición de que el vendedor, para reclamar dichos intereses, debe previamente haber intimado o requerido al comprador para el pago del precio. Dispone el artículo 1653 del indicado código: Si el comprador fuese perturbado, o tuviese justo motivo para temer que lo será por una acción hipotecaria o de reivindicación, puede suspender el pago hasta que el vendedor haya hecho desaparecer la perturbación, a no ser que prefiera dar fianza, o a menos que se haya estipulado que, a pesar de la perturbación, pagará el comprador. Nociones de Derecho Comercial II 26 Al igual que en la compraventa pura y simple, en las condicionales el vendedor tiene la obligación de responder contra la evicción, por lo que en caso del comprador ser perturbado en sus derechos, por un tercero, tiene la facultad para suspender el pago que debe hacer al vendedor hasta que la perturbación desaparezca. Es importante resaltar que, el comprador que se encuentre en la situación planteada en el párrafo anterior antes de cualquier atraso en el pago debe notificar la situación al vendedor o llamarlo en garantía, ya sea mediante citación o a través de una demanda en intervención forzosa (según corresponda); de lo contario estaría en falta en el cumplimiento de sus obligaciones. La constitución en mora o intimación mediante acto de alguacil debidamente registrado es de vital importancia en todos los casos en que se presenten situaciones anómalas que afecten el cumplimiento de las obligaciones de una parte o de la otra. El artículo 1656 del Código Civil dispone: Si al hacerse la venta de un inmueble, se ha estipulado que, faltándose al pago del precio en el término convenido, se rescindirá de pleno derecho la venta, esto, no obstante, puede el comprador pagar después de la terminación del plazo, si no se le ha constituido en mora por un requerimiento; pero después de éste, no puede el juez concederle otro plazo. De lo anterior se infiere que si el comprador no ha pagado la cuota correspondiente y el vendedor no le intima a hacerlo, aun vencido los plazos puede el comprador realizar el pago. Es importante señalar que a pesar de que el Código Civil establece las reglas generales acerca de las ventas condicionales tanto de bienes muebles como de inmuebles, estas se rigen por leyes especiales y no en base a las reglas generales establecidas para las ventas o compraventas. 1.5 Venta condicional de bienes muebles. Dispone el artículo 1 de la Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles que “…se denomina venta condicional de muebles, aquella en que se conviene que el derecho de propiedad no es adquirido por el comprador mientras no haya pagado la totalidad del precio y cumplido las demás condiciones expresamente señaladas en el contrato.” 27 Este tipo de venta o compraventa es la que generalmente se realiza en tiendas de muebles, electrodomésticos y en agencias de vehículos. Este tipo de contrato no surte los mismos efectos de la venta pura y simple descrita al principio de este capítulo, sino que en la propiedad del mueble queda adquirida cuando se paga el precio en su totalidad. Cuando el comprador se atrasa en las cuotas acordadas en el contrato, el vendedor puede reivindicar su derecho de propiedad, desapoderando al comprador de su posesión. Asimismo, en caso de que el comprador ceda o transfiera a un tercero el objeto adquirido sin haber saldado el precio (lo cual está prohibido por la misma ley, el vendedor puede reivindicar la cosa vendida en manos del tercero, siempre que el contrato estuviera registrado y sea oponible a los terceros. Al respecto, indica el artículo 9 de la Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles que: Los contratos de ventas condicionales sólo serán oponibles a terceros cuando hayan sido registrados de conformidad con esta ley en el plazo de treinta días establecido en el artículo tercero, pudiendo entonces el propietario o sus causahabientes reivindicar las cosas vendidas en manos de dichos terceros en los mismos casos en que según se dispone más adelante, pueden reivindicarlas en manos del comprador. Las enajenaciones y cargas reales consentidas por el comprador u obtenidas judicialmente, así como los embargos y secuestros hechos por deudas del comprador, se reputarán nulos respecto del propietario y de todo otro interesado. Así mismo es nula toda cesión o traspaso que haga el comprador sin el consentimiento del vendedor, incluso los contratos de empeño y pactados con los Montes de Piedad. El comprador que ceda o transfiera a un tercero la propiedad de la cosa mueble que todavía no ha saldado puede ser sometido por la vía penal como imputado de abuso de confianza, lo cual conlleva prisión. Según el artículo 10 de la referida ley: Cuando el comprador haya dejado de pagar una o más porciones del precio, o de cumplir cualquiera de las prohibiciones que exige el contrato, o cuando viole cualquiera de las prohibiciones contenidas en el mismo, a los cuales está subordinada el derecho de adquirir la propiedad del mueble, el vendedor o sus causahabientes podrán notificarle un acto de intimación para obtener el pago de las obligaciones Nociones de Derecho Comercial II 28 adeudadas o para requerirle cumplir las obligaciones y prohibiciones violadas, otorgándole un plazo de 10 días francos y advirtiéndole que si no efectuare el pago o cumpliere la estipulación violada, la venta quedará resuelta de pleno derecho a la expiración del plazo, sin intervención judicial ni procedimiento alguno, pudiendo el vendedor o sus causahabientes reivindicar el mueble vendido en cualesquiera manos en que se encuentre. Si bien, el texto legal citado precedentemente expresa, en su parte in fine que ante el incumplimiento del pago por parte del comprador el vendedor o sus causahabientes pueden intimarle para que en el plazo de diez días francos realice el pago, bajo pena de que la venta quede resuelta (sin efecto) de pleno derecho, “sin intervención judicial ni procedimiento alguno”, tal disposición no es aplicable según el criterio de la Suprema Corte de Justicia, ya que debe realizarse una demanda previa para que mediante sentencia un juez determine la resolución de dicho contrato y reivindicación de la cosa vendida. Mediante sentencia número 15 emitida en agosto del 2012, B.J. 1221, la Suprema Corte decidió: La intimación que debe ser hecha al comprador en la forma prevista por el art. 10 de la Ley No. 483, es la condición previa que debe cumplir el vendedor para hacer uso del procedimiento de incautación. Esta intimación no le faculta para reivindicar automáticamente la cosa. El procedimiento de incautación está sometido al control del órgano judicial a fin de que compruebe que los requisitos exigidos por la ley fueron cumplidos, comprobación de rigor tratándose de un proceso de naturaleza graciosa. La única forma legítima en que el vendedor puede entrar en posesión del bien objeto de la venta condicional, independientemente de las manos en que se encuentre, es cuando es autorizado por el Juez de Paz mediante el auto de incautación. 1.6 Venta condicional de bienes inmuebles. La Ley No. 596 del 31 de octubre del 1941, rige las ventas condicionales de bienes inmuebles, la cual según dispone su artículo 2, sólo aplica para aquellos que están registrados, es decir, que han sido objeto de un proceso de saneamiento catastral. El artículo 1 de la indicada ley establece: Para los fines de esta ley, se denomina venta condicional aquella en que se conviene que el derecho de propiedad no es adquirido por el comprador mientras no se haya pagado la totalidad o determinada porción del precio, o cumplido alguna condición señalada en el contrato. 29 Cabe destacar que mientras entre la compraventa condicional regulada por esta ley la propiedad queda adquirida cuando se paga la totalidad del precio; mientras que en la compraventa pura y simple establecida en el Código Civil la propiedad queda adquirida por parte del comprador desde el momento en que se conviene en cuanto a la cosa vendida y el precio a pagar por la misma. Debido a que la propiedad no queda adquirida hasta el pago total del precio, le está prohibido al comprador disponer del inmueble objeto de venta condicional antes de haberlo saldado, y en caso de incumplimiento a dicha disposición, sería nula la operación jurídica realizada. Esta afirmación se desprende de los dispuesto en artículo 10 de la Ley No. 596 que expresa: Todo acto de venta, traspaso, cesión, hipoteca, y, en general, todo acto de disposición, sobre inmuebles objeto de venta condicional, será nulo. En consecuencia, los contratos de ventas condicional registrados de conformidad con esta ley, son oponibles a terceros, pudiendo el vendedor o el comprador, según los casos, reivindicar los inmuebles en manos de éstos. Los embargos o secuestros hechos por deudas de comprador, son nulos respecto al vendedor o de cualquier otro interesado. Asimismo, dicha ley, en su artículo 11, faculta al vendedor reivindicar la cosa vendida en los casos de incumplimiento en el pago de parte del comprador, cuando las cuotas vencidas son dos o más: Cuando el comprador haya dejado de pagar dos o más porciones o mensualidades del precio de venta, o de cumplir otra condición a la cual esté subordinada la adquisición del derecho de propiedad en el término fijado, el vendedor puede hacerle notificar intimación de efectuar el pago o de cumplir la condición en un término no menor de treinta días, adviniéndole que de no obtemperar al dicho pago o cumplir la condición, la venta quedará resuelta de pleno derecho a la expiración de ese plazo, sin intervención judicial ni procedimiento alguno, pudiendo el vendedor reivindicar la cosa vendida en cualesquiera manos en que se encuentre... A pesar de que la ley 559 sobre venta condicional de inmuebles establece que, ante el incumplimiento del pago por parte del deudor, el contrato queda resuelto de pleno de derecho, es decir, sin intervención judicial, la Suprema Corte de Justicia mantiene un criterio contrario a lo establecido en dicho texto legal, el cual ha expuesto en la sentencia número 20, del mes de octubre del 2012, B.J. 1223: El Art. 11 de Ley no. 596 no puede ser interpretado en el sentido de que un contrato de venta condicional quede resuelto de pleno derecho frente al incumplimiento Nociones de Derecho Comercial II 30 de pago por el deudor. Siempre se requiere la intervención judicial para declarar la resolución, ya que les corresponde a los jueces determinar su justa causa. Se puede afirmar que para que un contrato de venta quede resuelto a causa de su incumplimiento se hace necesario agotar un procedimiento judicial, por lo que a pesar de que las cláusulas contenidas en dicho acto contengan tal disposición, y a pesar de que la ley así lo ha dejado establecido, es a los jueces a quienes les compete determinar las causas que dan lugar al incumplimiento de la obligación y a la resolución del contrato. Es importante resaltar que en la actualidad se ha sustituido el derecho legalista, en el que se rendía “culto a la Ley” por un derecho moderno constitucionalista, en el que prevalece la justicia y la lógica frente a la voluntad del legislador; además, de que muchos de los textos legales aún vigentes, no tienen una aplicación práctica en el contexto actual. 1.7 Los vicios del consentimiento en la compraventa. Tanto en la compraventa como en los demás contratos para que el consentimiento sea válido debe estar libre de vicios. Respecto a los vicios del consentimiento, expresa (Isa, 2010): “Cuando la manifestación de la voluntad no es la consecuencia de una voluntad interna sana y libre, se dice que se encuentra viciada.” La convención hecha como consecuencia del error, la violencia o el dolo es pasible de ser impugnada mediante una acción de nulidad o rescisión; es decir, no es nula, sino anulable, así lo dispone el artículo 1117 del Código Civil. Los vicios del consentimiento generales, aplicable a todo tipo de contrato o acto jurídico, son: el error, el dolo y la violencia. También la lesión es un vicio de consentimiento; pero aplicable solo a ciertos actos, como es la compraventa en la cual precio lesivo es causa de rescisión (nulidad). 1.8 El consentimiento. El consentimiento en la compraventa es la voluntad o intención de contratar, para expresarlo se requiere que sea libre, y estar en plena lucidez mental y capacidad civil. El artículo 1109 del Código Civil dispone: “No hay consentimiento válido, si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.” 31 1.9 El error. Para que el error sea causa de nulidad debe recaer sobre la sustancia misma de la cosa contratada. Aunque no es causa de nulidad cuando el error recae sobre la persona con la que hay intención de contratar, cuando lo que se considera o se cree de dicha persona es la razón o causa principal por la que se decide contratar sí puede ser causa de nulidad. 1.10 La violencia. Se considera la existencia de violencia cuando la coerción o coacción que se ha ejercido para obligar a contratar hubiera sugestionado a una persona que está en plena capacidad mental, de modo tal que le hubiera provocado temor de sufrir un mal o daño considerable en su persona o en sus bienes. Dicha consideración se desprende del artículo 1112 del Código Civil que expresa: Hay violencia, cuando esta es de tal naturaleza, que haga impresión en sujeto de sano juicio, y que pueda inspirarle el temor de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente. En esta materia hay que tener en cuenta la edad, el sexo y la condición de las personas. La violencia contra quien contrae una obligación es causa de nulidad sin importar quién la haya ejecutado, tanto si quien la ha ejercido es parte de la convención como si es un tercero ajeno a ésta. Dicha afirmación se deduce de lo establecido en el artículo 1111 del Código Civil según el cual: “La violencia ejercida contra el que ha contraído una obligación, es causa de nulidad, aunque haya sido ejecutada por un tercero distinto de aquel en beneficio de quien se hizo el pacto.” Dispone el artículo 1113 que: “La violencia es causa de nulidad del contrato, no sólo cuando haya ejercido en la persona del contratante, sino cuando han sido objeto de ella el cónyuge, descendientes o ascendientes de aquél.” 1.12 El dolo. El dolo consiste en todo artificio, trampa o maniobra fraudulenta que se emplea para lograr que se realice un acto. Nociones de Derecho Comercial II 32 El artículo 1116 del Código Civil establece: “El dolo es causa de nulidad, cuando los medios puestos en práctica por uno de los contratantes son tales, que quede evidenciado que sin ellos no hubiese contratado la otra parte. El dolo no se presume: debe probarse.” Existen dos clases de dolo: dolus malus y dolus bonus; Para que sea causa de nulidad el dolo debe ser dolus malus; es decir, que sea reprensible y principal. El dolo es reprensible cuando es reprochable debido a las maniobras fraudulentas utilizadas para engañar a la otra parte. Es principal cuando es determinante, de forma tal que uno de los contratantes hubiese contratado con la otra parte a no ser porque fue engañado. Es decir, para que exista dolo es necesario que se presenten ciertos siguientes requisitos. Los elementos constitutivos del dolo son: · Que el autor del dolo haya obrado a sabiendas, con intención; · El dolo debe manifestarse o exteriorizarse; y · El dolo debe ser determinante para la víctima de éste. El dolo debe ser demostrado por la víctima, a los fines de probar la existencia del dolo se admiten todos los medios, incluso las presunciones. Sin embrago, tal como dispone la parte in fine del artículo 1116 del Código Civil: “el dolo no se presume: debe probarse.” El contrato cuyo consentimiento está afectado por el dolo no es nulo de pleno derecho, sino que es anulable, siempre que la víctima del engaño interponga alguna acción al respecto y logre probarla. El dolo da lugar a la nulidad relativa del contrato, así como a la reparación de los daños o perjuicios sufridos por la víctima. 1.13 La lesión. De manera excepcional, la lesión vicia el consentimiento en algunos contratos relativos a inmuebles y algunas compraventas muebles. Existen dos tesis sobre la lesión, las cuales cita (Isa, 2010): La tesis subjetiva funda la recisión por lesión en un vicio del consentimiento. Es preciso para que haya lesión que el consentimiento haya sido dado por error, dolo o violencia...” 33 “La tesis objetiva funda la rescisión sobre el desequilibrio entre la prestación procurada y la ventaja obtenida del contrato...Los partidarios de la teoría objetiva sancionan, pues la lesión en sí misma, sin averiguar si es consecuencia de un vicio del consentimiento. Dispone el artículo 1674 Código Civil: Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete duodécimas parten en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aunque haya renunciado expresamente a esa facultad en el contrato, o declarado que hacía donación de la diferencia de precio. Es decir, se considera que el precio es lesivo cuando no se coincide con el valor real de la cosa vendida, en si ha sido lesionado en más de las siete doceavas partes. Para obtener las siete doceavas partes (7/12) de una cantidad los pasos son: a) Se multiplica el numerador por el número entero; b) Se divide el resultado entre el denominador. Por ejemplo: Si el valor (según avalúo) de la cosa vendida es RD$700,000 se hace lo siguiente: a) Se multiplica 7 (que es el numerador) por 700,000 que es el número entero, 7x700,000=4,900,000 b) Se divide el resultado entre doce (que es el denominador) 4,900,000 ÷ 12 = 408,333 Entonces, la siete doceava (7/12) parte de RD$700,000 es RD$408,333. Si el precio que se acordó por la compraventa es inferior a la cantidad de RD$408,333 hay lugar a la rescisión por lesión. A pesar de las disposiciones establecidas en el Código Civil acerca del monto en que procedería la nulidad por lesión en el precio, es importante destacar que los jueces pueden tener criterios distintos a lo establecido en el Código Civil. Nociones de Derecho Comercial II 34 En ejemplo es el caso de una señora vendió a un señor una vivienda familiar y un local comercial, por la suma de quinientos mil pesos (RD$500,000.00); esta demandó alegando lesión en el precio. Al realizarse el avalúo de los inmuebles, por un perito tasador designado y juramentado por el tribunal que conoció la demanda por rescisión de contrato por lesión, el informe arrojó que el valor real de estos en el mercado al momento de la ejecución de la venta era la suma de (dos millones trescientos mil pesos (RD$2,300,000.00). Sin embargo, en este caso, que fue recurrido a la Suprema Corte de Justicia, la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, en la sentencia número 214 de fecha 25 de marzo del 2015, expresa: …debe subrayarse que el juez está facultado, en caso de que considere insuficientes los elementos de prueba aportados a la causa, como ocurrió en la especie, a disponer las medidas que considere útiles orientadas a formar su convicción en torno al litigio que opone a las partes. En la referida sentencia, la Suprema Corte de Justicia ratifica que asume el siguiente criterio: …es necesario reiterar el precedente jurisprudencial de esta Sala Civil y Comercial contenido en la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2014 mediante el cual fijó su criterio en cuanto a la aplicación del artículo 1341 del Código Civil, orientándose, en esencia, nuestra línea jurisprudencial a compartir la postura de la doctrina procesalista que defiende la sustitución del sistema de prueba tarifada por el de la libre convicción o sana crítica que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, justificada nuestra postura jurisprudencial en que la disposición taxativa del artículo 1341, vulnera el principio de justicia, por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos, y, se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes, como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso… 35 Nótese que se sustituye el modo de prueba en base a sumas preestablecidas en la ley por la libre convicción o crítica de los jueces, a pesar de estar presente en este caso las condiciones para la rescisión por lesión. Al hacer referencia a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil, que establece la obligatoriedad de la prueba por escrito cuando la suma excede de treinta pesos, aclara, a modo de ejemplo, que si se aplica dicho texto de manera taxativa se vulnera el principio de justicia, haciendo valer una “verdad formal” contra la realidad de los hechos. Dicho criterio parte de la adopción de un derecho “moderno” constitucionalista, sustituyendo el derecho “antiguo” legalista, como se explicó, anteriormente, al tratar en esta obra los medios de prueba. En cuanto a la extinción de la acción de rescisión por lesión en el precio, cabe destacar que prescribe en el plazo de dos años contados a partir de la fecha de la realización de la venta; en consecuencia, es inadmisible dicha acción después del indicado plazo. Establece el artículo 1676 del Código Civil “No podrá admitirse la demanda después de haberse pasado dos años, contados desde el día de la venta…” La prueba de la lesión a que se hace referencia debe hacerse mediante el informe firmado por tres tasadores, para lo cual se tomará en cuenta el parecer de por lo menos dos de ellos, que es la mayoría. Dicha disposición se encuentra en el artículo 1678 del indicado código. Según lo dispuesto en el artículo 1681 del Código Civil, si se admite la rescisión el comprador deberá devolver la cosa que adquirió y recibir el precio pagado; además tiene la opción de quedarse con la propiedad adquirida pagando la diferencia en el precio real según tasación. Esto se aplica también al tercer adquiriente de la propiedad, sin perjuicio de la acción en garantía contra su vendedor. El indicado artículo dispone textualmente: “En el caso en que se admita rescisión, tiene derecho el comprador, o a devolver la cosa tomando el precio que haya pagado, o a quedarse con el predio, pagando el suplemento de su justo valor, bajo la deducción de la décima parte del precio total. El tercer poseedor tiene el mismo derecho, salva la garantía contra su vendedor.” 1.3 La capacidad para vender. Además del consentimiento libre de vicios, es necesario que quienes expresen la voluntad de contratar se encuentren en plena capacidad para hacerlo. Nociones de Derecho Comercial II 36 La capacidad es la facultad que poseen las personas para ser titulares de derechos y obligaciones. La capacidad de goce es la facultad que tienen las personas para poder adquirir derechos, y la capacidad de obrar o de ejercicio es la que permite que las personas puedan obrar por sí mismos, sin necesidad de un representante legal. En principio, todas las personas tienen capacidad para contratar, según lo establecido en el artículo 1123 del Código Civil que expresa: “Toda persona puede contratar, si no ha sido declarada incapaz por la ley”; es un principio consagrado, del cual se infiere que la capacidad constituye la regla y la incapacidad la excepción” Sin embargo, el legislador concibió las incapacidades de ejercicio a los fines de proteger las personas a causa de su inexperiencia (menores de edad), debido a su estado mental (enajenados) o en razón de la avanzada edad. Además, la incapacidad a causa de condenas correccionales y criminales (interdictos legales) Establece el artículo 1124 del indicado Código: “Los incapaces de contratar son: Los menores de edad; los a interdicción, en los casos expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes la ley ha prohibido ciertos contratos” Es decir, que para que una persona sea considerada incapaz para contratar es preciso que sea menor de edad o que haya sido declarado interdicto mediante una decisión judicial, luego de agotado el procedimiento establecido en la ley. Estas personas incapaces no pueden contratar por sí mismos, sino que necesitan de la asistencia de un representante legal; además les está prohibido la realización de ciertos contratos, aunque cuenten con la representación de un tutor o curador, y se les requiere la autorización del Consejo de Familia previamente constituido y presidido por el juez correspondiente. En el caso de los menores emancipado, aunque, en parte cierta adquieren autonomía, la ley restringe su libertad para obrar en el caso de la compraventa, y para vender un inmueble de su propiedad se debe convocar el Consejo e Familia, presidido por el Juez del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, quien luego de analizar y ponderar las razones que justifican dicha venta podría autorizarla o no. 37 1.4 El objeto y La causa. El precio. El objeto en una obligación es la prestación debida, es decir, lo que se debe cumplir, la deuda o compromiso contraído; la causa es el crédito o derecho que se adquiere que es la razón para asumir la obligación. Por ejemplo: en la compraventa, el objeto de vendedor es la entrega de la cosa (es el compromiso o deuda asumida) y la causa es el precio de la cosa vendida (que es el derecho o crédito que adquiere) En cuanto al comprador, el objeto sería el pago del precio de la cosa comprada (es el compromiso o deuda asumida) y la causa es la cosa comprada (que es el derecho o crédito que adquiere) Es decir, que lo que para una parte es la causa para la otra es el objeto, y viceversa. Para que exista compraventa es imprescindible el precio, una compraventa que no contenga precio es nula, dicha nulidad es absoluta, por lo que puede ser declarada por el juez, de oficio, o sea, sin que las partes se lo soliciten. Otra consecuencia de esta nulidad es que los terceros pueden invocar, es decir, quienes no son parte en el contrato pueden alegarla. Además, la acción a causa de dicha nulidad prescribe por el tiempo más largo que es de 20 años, según lo establece el artículo 2262 del Código Civil. Dispone el artículo 1591 del Código Civil que: “El precio de la venta debe determinarse y designarse por las partes” De igual manera para que exista venta debe existir una cosa determinada. Expresa el artículo 1129 del Código Civil: “Es preciso que la obligación tenga por objeto una cosa determinada, a lo menos en cuanto a su especie” A veces el precio de la cosa vendida no se ha determinado, pero sí se puede determinar la especie y la cantidad, entonces el precio no se ha determinado; pero es determinable. 1.5 La causa debe ser lícita. La causa, en los contratos, debe ser lícita, es decir permitida por la ley. Aunque exista el consentimiento de las partes y éstas sean capaces, si la causa es ilícita el contrato no surte efecto jurídico, ya que estaría afectado de una nulidad absoluta. Nociones de Derecho Comercial II 38 Establece el artículo 1598 del Código Civil: “Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando no existan leyes particulares que prohíban su enajenación” Ciertos bienes, en razón de su naturaleza requieren de una licencia o permiso para su comercialización, por ejemplo: las sustancias controladas o medicinas y las armas. 1.6 Restricciones legales y convencionales a la libertad de vender y de comprar. La ley impone a determinadas personas, que en principio son capaces, algunas restricciones legales a la libertad de vender y de comprar. Dichas prohibiciones se han dispuesto tomando en cuenta la persona; a veces, la cosa que se pretende vender o comprar. En cuanto a las personas, se puede citar la prohibición de la venta entre esposos, impuesta por el legislador en el artículo 1595 del Código Civil que establece: No puede haber contrato de venta entre los esposos, sino en los tres casos siguientes: 1o. aquel en que uno de los esposos cede bienes al otro, estando separado de él judicialmente, como pago de sus derechos; 2o. aquel en que la cesión hecha por el marido a la mujer, aunque no esté separado, reconoce una causa legítima, tal como la reinversión de sus inmuebles enajenados o la del metálico que a ella pertenecían, si estos inmuebles o dinero no entran en la comunidad; 3o. aquel en que la mujer cede bienes a su marido para pagarle la suma que ella le prometiere en dote, y cuando hay exclusión de comunidad; salvándose, en estos tres casos, los derechos de los herederos de las partes contratantes, si en ello hay ventaja indirecta. Es importante resaltar que la venta entre padres e hijos no está prohibida por la ley; por lo tanto, puede ser realizado válidamente el contrato de venta entre estos. El artículo 40, numeral 15, de la Constitución Dominicana expresa: A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica. Sin embargo, cabe destacar que al momento de realizar el pago de los impuestos sucesorales, la Dirección General de Impuestos Internos aplica el artículo 17 de la Ley 2569 sobre Impuestos de Sucesiones y Donaciones que establece: 39 Para los efectos de esta Ley, se reputan donaciones, hasta prueba en contrario, los actos que se enumeran a continuación, cuando son concluidos entre parientes en línea directa, siempre que el beneficiado sea un descendiente; entre cónyuges en los casos permitidos por la ley; y entre colaterales del segundo grado; 1.Los actos de venta; 2.Los actos de constitución o modificación de sociedades, siempre que se adjudiquen intereses o acciones sin aparecer la prueba de que el que los recibe ha hecho al patrimonio social un aporte real y efectivo, o siempre que este sea notoriamente inferior al valor de los intereses o acciones adjudicados; 3.Los actos de constitución de usufructo, de uso y de habitación; y 4.Los actos de permuta, siempre que la diferencia entre los respectivos valores de los bienes permutados sea mayor de un quinto del de menor valor. Como se puede apreciar el mismo artículo expresa que dicha presunción admite prueba en prueba en contrario. Entonces, es necesario probar ante la Dirección General de Impuestos Internos que el pago se materializó en realidad y que el negocio realizado no es un acto simulado de donación disfrazada de venta. Los medios de prueba exigidos, generalmente, son copias de los cheques mediante los que se realizó el pago, certificación de alguna institución bancaria que demuestre la existencia de préstamo para el pago de la compra; declaración jurada, etc.; todo depende de cada situación en particular. Con estas medidas la Dirección General de Impuestos Internos busca evitar la evasión de los impuestos sobre donación los cuales exceden bastante a los impuestos por transferencia. El artículo 1596 del indicado código establece: No pueden hacerse adjudicatarios, ni por ellos mismos, ni por terceras personas, bajo pena de nulidad: los tutores de los bienes de aquellos cuya tutela ejercen los mandatarios de los bienes que se han encargado de vender; los administradores de los de los municipios, o de los establecimientos públicos confiados a su cargo; los oficiales públicos, de los bienes nacionales, cuya venta se hace por su ministerio. A determinadas personas les está prohibido comprara ciertas cosas. En virtud del artículo 1597 del Código Civil, les está prohibido a los jueces y suplentes, los magistrados en funciones del ministerio público, secretarios de tribunales o juzgados, abogados, alguaciles, defensores oficiosos y notarios, comprar las cosas litigiosas, que son de la competencia del tribunal de la jurisdicción en que éstos ejercen sus funciones. El contrato que se haga en estas circunstancias, es nulo; además, da lugar a reparación de los daños y perjuicios y el pago de las costas judiciales. Nociones de Derecho Comercial II 40 A pesar de que es un principio la libertad para vender, existen ciertas prohibiciones al respecto: el artículo 1598 del Código Civil dispone “Todo lo que está en el comercio puede venderse, cuando no existan leyes particulares que prohíban su enajenación.” Es decir, todo lo que esté en el comercio puede ser objeto de contrato de compraventa a menos que las leyes lo prohíban. Es nula la venta de la cosa ajena y puede dar lugar a daños y perjuicios si el comprador ignoraba que era de otro, así lo ha dispuesto el artículo 1599 del Código Civil. Dispone el artículo 1635 del indicado código “Si el vendedor hubiere hecho de mala fe la venta del predio de otro, estará obligado a reembolsar al comprador todos los gastos que haya hecho en el mismo, incluyendo los de placer y recreo.” En un contrato de compraventa debe existir una cláusula en la que conste la justificación del derecho de propiedad de que es titular el vendedor de la cosa. Asimismo, dispone el artículo 1600 del indicado código: “No se puede vender la sucesión de una persona viva, ni aun con su consentimiento” Es decir, los futuros herederos de una persona no pueden vender los derechos sucesorales que le corresponderían en un futuro, ni siquiera cuando ha sido consentido. Para que un futuro heredero pueda disponer de los bienes sucesorales que le corresponderían debe haberse abierto la sucesión, es decir, el titular de dichos bienes debe haber fallecido. En conclusión, las prohibiciones para vender abarcan: las cosas que no están en el comercio, la venta de la cosa de otro y la sucesión de una persona viva. Los contratos que se realizaren en violación a las citadas disposiciones son nulos. En cambio, cuando la compraventa se realiza respetando las reglas que establece el Código Civil y las leyes correspondientes, surte efectos entre las partes contratantes, las cuales desde que expresan su consentimiento para contratar, deben asumir las obligaciones recíprocas que les corresponden. 1.7 Efectos de la compraventa. De los efectos de la compraventa, el principal es el traspaso del derecho de propiedad al comprador. Derecho que es adquirido por el comprador desde el momento en que se conviene con el vendedor la cosa objeto de convenio y el precio que se pagará por ésta, aunque no se haya pagado el precio ni la cosa haya sido entregada. 41 Además del efecto indicado precedentemente, en el caso de la compraventa, al ser un contrato sinalagmático, ambas partes (vendedor y comprador) contraen obligaciones recíprocas que deben cumplir. Si una de las partes no cumple con su obligación, la otra puede suspender el cumplimiento de la suya sin incurrir en violación a la ley o comprometer su responsabilidad civil, esto en virtud del principio non adimpleti contratus, o excepción de contrato no cumplido. La Suprema Corte de Justicia, en sentencia de fecha 8 del mes de diciembre del 2010 define la excepción “non adimpleti contractus” de la siguiente manera: Consiste en la prerrogativa que se reconoce a una de las partes de un contrato sinalagmático de no ejecutar su obligación con la otra parte mientras ésta no ejecute la suya; que esta excepción permite al contratante demandado por incumplimiento de su obligación, suspender el cumplimiento hasta que el demandante cumpla la suya, por lo que constituye un derecho que tiene la parte a la que se le exige el pago de negarse a cumplir mientras el otro contratante no cumpla sus obligaciones correlativas; que, además, esta excepción que también es llamada de inejecución, sanciona la regla según la cual en toda relación sinalagmática obligatoria, cada parte no puede reclamar de la otra la ejecución de sus obligaciones, si de su lado ella no ejecuta o no ofrece la ejecución de sus propias obligaciones. Asimismo, mediante sentencia número 17 de fecha 10 de octubre de 2012, dicha Corte Suprema aclaró que dicha excepción a la obligación del cumplimiento de una obligación procede, no solo cuando el incumplimiento por la otra parte es total, sino también ante cualquier falta parcial: Considerando, que si bien la excepción “non adimpleti contractus” o excepción de incumplimiento contractual, en principio solo se puede invocar sobre el incumplimiento de las obligaciones principales de los contratos; sin embargo, también puede invocarse la excepción por el incumplimiento parcial de las obligaciones o el incumplimiento de las obligaciones accesorias, como ocurrió en la especie, cuando dicho incumplimiento haya causado un grave daño a una parte, que sea proporcional a que pueda incumplir con su obligación principal. Es decir, para que proceda alegar la excepción adimpleti contractus basta con el incumplimiento de una parte o una cláusula de las obligaciones asumidas en el contrato, o bien, de las reglas que suple la ley, aunque dichas obligaciones no se encuentren de manera expresa en el contrato. Nociones de Derecho Comercial II 42 La Suprema Corte de Justicia ha mantenido dicho criterio al considerar, en la sentencia número 496, del 8 de junio de 2016: ...Esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia ha mantenido el criterio, que reitera en esta ocasión, de que en virtud del principio de interdependencia de obligaciones de los contratos sinalagmáticos, se deduce la posibilidad, para el acreedor que no ha obtenido la ejecución de su deudor, de suspender la ejecución de sus propias obligaciones, en virtud de la excepción non adimpleti contratus, la cual está sustentada en las disposiciones de los artículos 1183 y 1184 del Código Civil. 1.8 Obligaciones del vendedor. Las principales obligaciones del vendedor se encuentran establecidas en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil: El artículo1602 establece que: “El vendedor debe explicar con claridad a lo que se obliga. Cualquier pacto oscuro o ambiguo, se interpreta contra el vendedor”; el 1603 que: “Existen dos obligaciones principales: la de entregar, y la de garantizar la cosa que se vende.” Es decir, las principales obligaciones del vendedor son: a) Explicar con claridad a lo que se obliga; b) Entregar la cosa vendida; c) Garantizarla. El vendedor cumple con su obligación de entregar la cosa vendida cuando la traslada al dominio y posesión del comprador, en cumplimiento del artículo 1604 del Código Civil, que así lo dispone. En caso de que la cosa vendida sea un bien inmueble, el artículo 1605 del indicado código expresa: “La obligación de entregar los inmuebles vendidos, se cumple por parte del vendedor, cuando ha dado las llaves, si se trata de un edificio, o cuando ha entregado los títulos de propiedad” En cuanto a cómo y dónde se realizará la entrega de la cosa vendida, las partes contratantes tienen la libertad de acordar la forma y el lugar de entrega de la cosa vendida y cuál de éstas asumirá los gastos de transporte. El artículo 1608 del Código Civil dispone que “los gastos de la entrega son de cuenta del vendedor, los de transporte, del comprador, 43 en el caso de no haberse estipulado lo contrario”. El artículo 1609 indica que “la entrega de la cosa debe efectuarse en el lugar en que estaba al tiempo de hacerse la venta, si no se ha convenido de otra manera.” El incumplimiento, por parte del vendedor, de la entrega de la cosa en el tiempo acordado, da lugar a la rescisión de la venta o a que se le ponga en posesión de dicho bien; además, que se reparen al comprador los daños y perjuicios resultantes de la falta de entrega en el término convenido; esta facultad resulta de la combinación de los artículos 1610 y 1611 del indicado código. A pesar de que la compraventa es válida entre las partes, desde que éstas se han puesto de acuerdo en cuanto a la cosa y en cuanto al precio, el vendedor que no ha recibido el pago de lo que ha vendido no está obligado a entregar dicho bien. Esta disposición está contenida en el artículo 1612 del Código Civil, que indica: “No está obligado el vendedor a entregar la cosa, si el comprador no da el precio, en el caso de no haberle concedido aquél un plazo para el pago”. Expresa el artículo 1613 de dicho código: No se le obligará tampoco a hacer la entrega, aunque haya concedido un plazo para el pago, si después de la venta quiebra el comprador o está en estado de insolvencia, de modo que el vendedor esté en peligro inminente de perder el precio, a no ser que el comprador le dé fianza para pagar al término convenido. En cuanto a la garantía que debe el vendedor al comprador, el artículo 1625 del Código Civil dispone: “La garantía que debe el vendedor al adquiriente, tiene dos objetos: es el primero, la pacífica posesión de la cosa vendida; y el segundo, los defectos ocultos de esta cosa o sus vicios redhibitorios” Es decir, la garantía que debe el vendedor al comprador implica asegurar: a) La pacífica posesión de la cosa vendida; El vendedor debe garantizar al adquiriente comprador de las molestias o despojos que experimente en el todo o parte de la cosa vendida; y además, de las cargas o gravámenes que afecten dicha cosa y que no hubieran sido declaradas por el vendedor en el momento de la venta. Es decir, el vendedor debe garantía de la evicción que experimente el adquiriente. La evicción consiste en la privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente como consecuencia de una decisión judicial. Nociones de Derecho Comercial II 44 Dispone el artículo 1626 del Código Civil: Aun cuando al tiempo de la venta no se hubiere estipulado nada sobre la garantía, estará de derecho obligado el vendedor a garantizar al adquiriente de la evicción que experimente en el todo o parte del objeto vendido, o de las cargas que se pretendan sobre el mismo, y que no se haya declarado en el momento de la venta. En virtud del artículo 1627 del Código Civil faculta es para que a través de convenciones particulares puedan ampliar la obligación de la garantía como también disminuir su efecto, o bien, convenir en que el vendedor no quedará sometido a dar ninguna garantía. No obstante, según el artículo 1629 de dicho código: …aun cuando se llegue a estipular la no garantía, el vendedor, en el caso de evicción, está obligado a la restitución del precio, a no ser que el comprador haya conocido, en el momento de la venta, el peligro de le evicción, o que haya comprado por su cuenta el riesgo. b) Los defectos ocultos de esta cosa o sus vicios redhibitorios Redhibir significa deshacer la venta por decisión del comprador a causa de haber descubierto un defecto oculto de la cosa adquirida, y asumiendo éste la obligación de restituir o devolver la cosa comprada y lograr así recuperar el precio pagado o liberarse de dicha obligación si estuviera pendiente. El vendedor debe garantía cuando los defectos ocultos o vicios de la cosa de la cosa vendida provocan que la cosa sea inútil para el uso a que se destina, o que se disminuya de tal modo este uso, de modo que en caso del comprador haberlo conocido no habría contratado o lo habría hecho por un precio menor, de acuerdo a lo que expresa el 1641 del Código Civil. En este caso el comprador tiene la opción de devolver la cosa y hacerse restituir el precio, o de quedarse con ésta, y que se le devuelva la parte que ha pagado por encima del valor real de la cosa, previa tasación por peritos. Dispone el artículo 1645 del citado código: “Si conociese el vendedor los vicios de la cosa, está obligado además de la restitución del precio que ha recibido por ella, a todos los daños y perjuicios que haya sufrido el comprador.” No obstante, lo que se expresa en el párrafo anterior, si el vendedor desconocía los vicios de la cosa el vendedor no compromete su responsabilidad civil. Expresa el artículo 1646 del Código Civil: “Si ignoraba el vendedor los vicios de la cosa, no se le obligará sino a la 45 restitución del precio, y a reembolsar al comprador los gastos ocasionados por la venta.” A pesar de que las partes contratantes cuentan con la libertad para convenir el tiempo de la garantía de la cosa vendida, en caso que no lo hubieran acordado deben regirse por lo dispuesto en el artículo 1648 del Código Civil según el cual: La acción redhibitoria se ha de ejercer precisamente antes de cumplirse treinta días de efectuada la compra y tradición, cuando se trate de animales; dentro del término de noventa días, cuando se trate de objetos muebles, y dentro de igual período de noventa días contados de fecha a fecha inclusive, después de manifestarse los vicios ocultos, cuando la venta haya sido de un inmueble. El examen pericial habrá de intervenir en todos los casos, cualquiera que sea la jurisdicción a que competa el conocimiento de la instancia. 1.9 Obligaciones del comprador En cuanto a las obligaciones del comprador, la principal es: pagar el precio de acuerdo a lo acordado en el contrato. Esta obligación está dispuesta en el artículo 1650 del Código Civil, que expresa: “La obligación principal del comprador, es pagar el precio el día y en el lugar convenido en la venta.” Cuando no se ha convenido nada al respecto, el precio de la venta debe pagarse en el mismo lugar y momento entrega, como lo dispone el artículo 1651 del indicado código. Cuando la totalidad del precio es pagada desde la perfección del contrato se llama, al contado; en cambio, cuando las partes han acordado un plazo para el pago de la totalidad o de parte del precio la venta se llama a crédito. Otras obligaciones del comprador son: · Pagar los gastos del contrato; y Establece el artículo 1593 del Código Civil “Los gastos de los actos y demás accesorios de la venta, son de cargo del comprador.” A pesar de lo dispuesto en el citado artículo, las partes pueden convenir de manera diferente en cuanto a los gastos de documentos y de transferencia. · Recibir la cosa comprada. Nociones de Derecho Comercial II 46 Así como el vendedor está obligado a entregar la cosa vendida, el comprador también está obligado a recibir dicha cosa; además, a cumplir los actos que dependan de él para que el vendedor pueda realizar la entrega. Si el comprador se negare a recibir la cosa comprada, el vendedor puede intimarle a que lo haga, a través de un acto notificado por un ministerial (alguacil). Si el comprador aun así no ha recibido la cosa comprada, el vendedor puede interponer acción judicial a l tribunal correspondiente, a los fines de obligarlo al cumplimiento; debe el vendedor solicitar al tribunal que ordene el retiro de la cosa, por parte del comprador, o que autorice el depósito de ésta en manos de un tercero. Además, puede el vendedor reclamar indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento del comprador. Dispone el artículo 1142 del Código Civil “Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.” 1.10 La facultad de retracto o retroventa. En el contrato de compraventa, pueden reservar las partes ciertos derechos, como, por ejemplo: la facultad de retracto o retroventa. El artículo 1659 del Código Civil define la facultad de retracto o retroventa como “un pacto por el cual se reserva el vendedor el derecho de volver a tomar la cosa vendida, mediante la restitución del precio principal y el reembolso de que se habla en el artículo 1673.” El artículo 1673 del Código Civil dispone: El vendedor que usa del derecho de retracto, debe reembolsar no solamente el precio principal, sino también los gastos y costas legales de la venta, los reparos necesarios y los que haya aumentado el valor del predio, hasta cubrir ese aumento. No puede entrar en posesión, sino después de haber satisfecho todas esas obligaciones. Cuando el Vendedor entra en posesión de su heredad por efecto del retracto, la toma libre de todas las cargas e hipotecas con que haya podido gravarla el adquiriente; está obligado a respetar los contratos de arrendamiento que se hayan hecho sin fraude, por el comprador. Es decir, el comprador y el vendedor pueden pactar que el vendedor podrá volver a comprar la cosa vendida, siempre que reembolse el precio que pagó el comprador al 47 adquirir dicha cosa; y además, devolviendo las sumas correspondientes a los gastos y costas legales de la venta, los correspondientes a las reparaciones que hubiera sido necesario hacer y todo lo que haya hecho aumentar el valor de la propiedad. Dicha facultad de retracto no puede exceder de cinco años, aunque las partes la hubieran acordado por más tiempo; este término es tan riguroso que ni siquiera un juez puede prolongarlo; es lo que establecen los artículos 1660 y 1661 del Código Civil. Según lo dispuesto por el artículo 1662 del indicado código, si transcurrido los cinco años y el vendedor no hace uso de la facultad de retracto o retroventa, el adquiriente se hace propietario de manera definitiva o irrevocable. 1.11 La prueba en la compraventa. El artículo 1315 del Código Civil dispone que: “El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” Es decir, que todo aquel que alega un hecho o acto jurídico debe probarlo, de igual manera quien busca liberarse de la responsabilidad que se le reclama debe demostrar la no existencia de obligación. Los medios de prueba establecidos en el artículo 1316 del Código Civil son cinco: la prueba literal, la testimonial, las presunciones, la confesión de parte y el juramento; asimismo, el Código de Procedimiento Civil establece el peritaje y la inspección de lugares. El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece que: Cuando ocurra un caso en que el tribunal lo crea necesario, podrá ordenar que uno de los jueces se transporte a los lugares; pero no podrá ordenar esto en aquellas materias que solamente exigen un simple informe de peritos, si no se lo requiere expresamente una u otra de las partes. El artículo 302 del mismo código dispone: “Cuando procediere un informe de peritos, se ordenará por una sentencia, en la cual se enunciarán claramente los objetos de la diligencia pericial.” Nociones de Derecho Comercial II 48 De lo anterior se colige, que, en materia civil, los medios de prueba establecidos por las leyes son siete. Se ha asumido en cuanto al Derecho Civil que la prueba por excelencia es la prueba literal o documental, ya que contiene de manera expresa la voluntad de las partes y es de carácter permanente, a diferencia de la prueba testimonial. Asimismo, el artículo 1341 del Código Civil establece: Debe extenderse acta ante notario o bajo firma privada, de todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos, aun por depósitos voluntarios; y no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en las actas, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, en, o después de aquellas, aunque se trate de una suma o valor menor de treinta pesos. Todo esto, sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio. El citado texto legal ha sido asumido, en la práctica del Derecho, de manera literal y corroborado por la doctrina existente sobre la materia. De ahí que la única forma de probar; por ejemplo, una venta o una deuda que exceda de la suma de treinta pesos, ha sido mediante contratos y recibos de pago. Sin embargo, el criterio de la Suprema Corte de Justicia es otro, y es que la Sala Civil y Comercial emitió, en fecha 10 de septiembre del 2014, la sentencia civil relativa al expediente número 2010-4797, en la que considera inaplicable la disposición del artículo 1341 del Código Civil que establece que debe levantarse acta (documento o recibo) de toda deuda que exceda de treinta pesos, y considerando la admisibilidad de la prueba testimonial en estos casos. Uno de los fundamentos de la Suprema Corte de Justicia es que el texto legal en cuestión corresponde al “antiguo Estado Legal de Derecho” no al “vigente Estado Constitucional de Derecho” Es decir, que el texto legal fue redactado en el Código Napoleónico en una época en la que se le rendía culto a la ley. Uno de los considerandos que motivan la referida decisión es el siguiente: Considerando, que, primeramente debe destacarse que la regla citada anteriormente forma parte de un cuerpo legal de derecho sustantivo, tiene un carácter procesal por cuanto se refiere a la admisión de la prueba por testigos para probar ciertos actos jurídicos en justicia; que dicha prohibición fue indirectamente abrogada con la promulgación de la Ley núm. 834 del 15 de julio de 1978, ya que esta norma 49 otorga amplias facultades a los jueces para la administración de las medidas de instrucción que consideren necesarias para establecer los hechos de la causa; que, lo expuesto anteriormente se pone de manifiesto en diversas de sus disposiciones, por ejemplo, el artículo 87 dispone que “El juez que realiza el informativo, puede de oficio o a requerimiento de las partes, convocar u oír cualquier persona cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad”, mientras que el artículo 100 de la misma ley establece que “El juez podrá, en la audiencia, o en su despacho, así como en cualquier lugar, en ocasión de la ejecución de una medida de instrucción, oír inmediatamente a las personas cuya audición le parezca útil al esclarecimiento de la verdad. Más adelante, dicha sala continúa motivando su decisión: Considerando, que, en segundo lugar, merece resaltarse que la regla establecida en el citado artículo 1341 del Código Civil, forma parte del sistema de tarifa legal instituido en nuestro derecho con la adopción del Código Civil Napoleónico, que consiste, principalmente, en la determinación in abstracto por parte del legislador de la admisibilidad, producción y eficacia de los medios de prueba en justicia; que dicho sistema fue establecido en una época en la que el derecho estaba regido por el imperio de la ley y perseguía lograr uniformidad, certeza y economía en la administración de justicia, fundamentado en una desconfianza en la labor de los jueces; que en la actualidad nuestro derecho y nuestra administración de justicia han evolucionado, destacándose la transformación del antiguo Estado Legal de Derecho en el vigente Estado Constitucional de Derecho; que, producto de esta transformación el ordenamiento jurídico dominicano se sustenta actualmente en la defensa de ciertos principios y valores que transcienden al del imperio de la ley, como lo es el principio de justicia; que, la certeza lograda con la aplicación taxativa de un sistema de prueba tarifada vulnera el principio de justicia por cuanto hace prevalecer una verdad formal en perjuicio de la realidad de los hechos; que, de este modo se debilita además, tanto el derecho de defensa de las partes como la tutela judicial efectiva ya que se restringe de manera genérica la posibilidad de que las partes puedan ejercer sus derechos en aquellos casos en que no existe el medio probatorio específicamente establecido en la ley y, además, se coarta al juez en su labor de esclarecer los hechos de la causa a partir de otros medios de prueba sin que ello esté justificado en una violación concreta al debido proceso; que, en base a dichas deficiencias, la doctrina procesa lista más reconocida ha defendido la sustitución de dicho sistema por el de la libre convicción o sana crítica, que permite a las partes aportar todos los medios de prueba relevantes y al juez la libre apreciación Nociones de Derecho Comercial II 50 de los mismos a condición de que exponga o motive razonadamente su admisión y valoración, postura que comparte esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia en virtud de lo expuesto anteriormente. Anteriormente, el criterio de la Suprema Corte de Justicia era cónsono a lo establecido en el artículo 1341 del Código Civil. En sentencia número 28 del 21 de noviembre del 2012. B.J. 1224 se pronunció al respecto: Considerando…que, por consiguiente, de acuerdo con las prescripciones del artículo 1341 del mismo Código, en materia civil, cuando el mandato tiene por objeto un valor de más de treinta pesos o un valor indeterminado, la prueba testimonial y por consecuencia las presunciones, no son admisibles si no existe un principio de prueba por escrito, salvo lo dispuesto por el artículo 1348 del mencionado Código; que, en el presente caso, el recurrente sin establecer los elementos necesarios a la existencia de las situaciones excepcionales previstas por los artículos 1347 y 1348 del Código Civil, pretende demostrar, mediante la prueba testimonial o por presunciones, la existencia de un mandato cuyo objeto era de un valor superior a los treinta pesos, a pesar de la ausencia de un principio de prueba por escrito; que, en tal virtud, este alegato resulta infundado y debe ser desestimado. 1.12 Las promesas de venta. En cuanto a la promesa de vender, dispone el Código Civil que tiene los mismos efectos de la compraventa. Establece el artículo 1589 del indicado código: “La promesa de venta vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio.” Como se puede apreciar, para que la promesa de venta valga venta esta debe ser sinalagmática, es decir, con obligaciones recíprocas aceptadas por ambas partes contratantes; por lo que la promesa unilateral de venta no constituye un contrato, sino una simple oferta de venta que no compromete al posible comprador a cumplir hasta tanto este no hubiera aceptado, de manera expresa. Respecto al consentimiento en la promesa de venta, expresa (Isa, 2010): “Cuando la aceptación sigue inmediatamente a la oferta, el ofertante no puede retirarla; el contrato ya se ha formalizado. Se trata pues, del respeto al principio de la autoridad del vínculo obligatorio consagrado por el artículo 1134 del Código Civil.” 51 Cuando el futuro comprador ha entregado alguna suma de dinero, como garantía de que se realizará la compraventa, puede cualquiera de las partes negarse a realizar el contrato de compraventa definitivo; sin embargo, si es el comprador quien se arrepiente de realizar el negocio, perderá el inicial que ha dado; y si es el vendedor quien se niega a realizar dicha venta, deberá devolver al comprador el doble de la suma que éste le había entregado como garantía. Lo que se expresa en el párrafo anterior está dispuesto en el artículo 1590 del Código Civil, que dice textualmente: “Si la promesa de vender se ha hecho con arras o señal, es dueño cada uno de los contratantes de arrepentirse, perdiéndolas el que las ha dado. Y el que las ha recibido devolviendo el doble.” Las arras son un avance (un inicial) con el que las partes acuerdan la reserva de la compraventa; es una cantidad de dinero que se entrega al futuro vendedor como garantía o señal de que la compraventa se realizará en el futuro. A pesar de que las partes son libres para acordar, junto al contrato de promesa de compraventa, el pago de una suma como avance del precio de la venta, este no es requisito para la validez o la efectividad de dicho acto como tampoco lo es el pago del precio convenido. La Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia pronunció, mediante sentencia del 8 de diciembre del 2010, señalando lo siguiente: Considerando, que ha sido juzgado por la jurisprudencia del país de origen de nuestros códigos, en torno al señalado artículo 1583 del Código Civil, que la existencia de una cláusula incluida en una promesa de venta subordinando la transferencia de la propiedad a la ejecución de una obligación consecutiva a la venta (pago del precio), no afecta la existencia de esta venta… 1.13 La Permuta. Reglas generales del Contrato de permuta. EL artículo 1702 del Código Civil define el cambio o permuta como “un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra.” Igual que la compraventa, la permuta es un contrato consensual, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes, aunque las cosas no se hayan entregado. Esta afirmación se desprende del artículo 1703 del Código Civil que dispone: “Se efectúa el cambio o permuta, por el solo consentimiento, de la misma manera que la venta.” Nociones de Derecho Comercial II 52 En caso de que uno de los permutantes haya recibido la cosa dada en cambio, sin ésta haber sido propiedad del otro contratante, quien ha recibido no tiene obligación de entregar lo que ha prometido en contracambio, pero sí está obligado a devolver lo que ha recibido. El permutante que ha sufrido la evicción por la cosa que ha recibido puede demandar para solicitar que sean resarcidos los daños y perjuicios sufridos, esta facultad se le concede en virtud del artículo 1705 del Código Civil de la República Dominicana. La permuta y la compraventa son contratos muy similares, las reglas establecidas para la compraventa se aplican de igual forma al cambio o permuta. La única diferencia existente entre dichos contratos es en cuanto al precio, que tiene lugar en la compraventa mientras que en la permuta no. De conformidad con el artículo 1707 del Código Civil “Las demás reglas prescritas para el contrato de venta, se aplican también al cambio o permuta.” Al no existir precio en la permuta, no tiene lugar la rescisión por lesión. Establece el artículo 1706 del Código Civil “La rescisión por causa de lesión, no tiene lugar en el contrato de permuta.” En cuanto a la desigualdad en los valores de las cosas permutadas, aunque en la permuta no existe precio, ni se exige que las cosas que se intercambian sean del mismo valor, las partes contratantes pueden tomar en cuenta la diferencia del valor de los objetos y convenir la entrega de alguna suma de dinero que compense la inequidad en el valor. 1.14 Tipos de Permuta. De manera general, existen distintos tipos de permutas, como son: las voluntarias y las forzosas. Sin embargo, al carecer del requisito de la voluntad o consentimiento (esencial para la validez de los contratos) estas últimas no tienen correspondencia a la materia contractual. Al hacer referencia a los tipos de permutas, es importante destacar que solo se hace referencia a las permutas voluntarias, no a las obligatorias o forzosas que pueden efectuarse como consecuencia de un procedimiento de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública y determinación del valor de determinado inmueble. En esta obra se trata la permuta, específicamente como contrato civil, lo que necesariamente requiere del concurso de las voluntades como requisito esencial de la 53 formación de un contrato, tal y como se ha expresado en los párrafos anteriores al hacerse referencia a los requisitos para la validez de las convenciones. Asimismo, no se tratan las permutas administrativas, que se rigen por normas correspondientes al Derecho Administrativo y cuya competencia corresponde al sector público, no al privado. Estas permutas no se realizan en base a patrimonios de particulares, tal es el caso de las permutas realizadas por las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos) las cuales se rigen por sus leyes orgánicas, reglamentos y resoluciones, las cuales establecen procedimientos propios y ajenos a las reglas generales concernientes a los contratos en materia privada. Dentro de la permuta voluntaria o contrato de permuta, que es la que corresponde a esta materia, es importante resaltar que puede ser con saldo o sin saldo. La permuta con sin saldo es cuando solo se intercambian las cosas sin tener que completar el valor con alguna suma de dinero. Es con saldo cuando las cosas que se cambian son de valores distintos y las partes acuerdan la entrega de alguna suma para compensar la inequidad existente. La permuta, al igual que los demás contratos tratados anteriormente pueden ser realizados entre dos o más personas, de ahí que pueden ser bilaterales o multilaterales RESUMEN Resumen de la unidad I El contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de crear, modificar o extinguir un derecho, y que no puede ser revocado si no es por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. Uno de los contratos más utilizados es el de compraventa, que es lo mismo que venta, el cual consiste en un acuerdo mediante el cual una parte transfiere la propiedad de una cosa a cambio del pago de un precio. Existen distintos tipos de compraventa: la que se hace pura y simplemente; la venta condicional de muebles y venta condicional de inmueble. Estos dos últimos tipos de venta se rigen por leyes especiales y se suplen del Derecho Civil, y a diferencia de las primeras, para que el comprador adquiera la propiedad de la cosa debe haber pagado la totalidad del precio. El consentimiento expresado por las partes para crear el contrato debe ser libre de vicios, es decir, haber sido otorgado de manera voluntaria, sin influencia externa. Por lo que, si fue obtenido mediante violencia, dolo (engaño) error, o hubo lesión en el precio, el contrato es anulable. La capacidad de las partes contratantes es indispensable para la validez de los contratos; en consecuencia, la venta consentida por un menor de edad o por un interdicto no sute efectos, ya que estos son incapaces para contratar. Para que la venta sea válida la causa debe ser lícita, es decir, si lo que se vende es ilegal el contrato es nulo, “de nulidad absoluta”; el objeto debe ser cierto; por ejemplo, el precio que es el objeto del comprador debe ser especificado en el contrato de venta. La venta que no contenga precio es nula. Aunque en principio, las personas tienen libertad para vender o comprar lo que está en el comercio, existen restricciones en algunos casos como es la prohibición a los jueces, fiscales, abogados, alguaciles y secretarias de comprar bienes embargados o incautados en la jurisdicción donde ejercen sus funciones; también la prohibición al tutor de comprar los bienes del menor que representa. Por efecto de la compraventa, tanto el vendedor como el comprador contraen obligaciones recíprocas. Las principales obligaciones del vendedor son: entregar la cosa; garantizarla frente a los vicios ocultos y contra la evicción. Las obligaciones principales del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa. Aunque la compraventa es un contrato consensual que no requiere formalidades, se hace necesario para conservar la prueba, realizar un acto jurídico al respecto. La promesa de venta surte los efectos de compraventa cuando las partes han acordado en cauto a la cosa que se venderá y el precio a pagar. A la permuta, que es un intercambio de una cosa por otra, se le aplican las mismas reglas concernientes a la compraventa, tanto en su formación como en sus efectos entre las partes. Sin embargo, al carecer de la existencia de precio, no es admisible la lesión en el precio aplicable en la compraventa. Si bien existen permutas con saldo, en el que las partes deciden completar con dinero el sobre valor de una de las cosas cambiadas, esto no constituye el pago de un precio. La diferencia en el valor de las cosas permutadas no afecta la validez del contrato. Actividades Unidad I. 1) Elaboración de un esquema de las obligaciones del comprador y del vendedor en el contrato de compraventa. 2) Redacción de un contrato de venta pura y simple; uno de venta condicional y una promesa sinalagmática de venta. Ejercicios de autoevaluación Unidad I I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. El contrato es un acuerdo pactado entre dos partes, con la finalidad de extinguir un derecho. ____ 2. Un contrato puede ser revocado por el mutuo consentimiento de quienes lo han convenido. ___ 3. En la venta pura y simple la propiedad es adquirida por el comprador cuando paga el precio. ___ 4. En la venta condicional de muebles y venta condicional de inmueble la propiedad es adquirida desde que el comprador y el vender acuerdan sobre la cosa y el precio. ___ 5. El consentimiento expresado por las partes es válido, aunque hubiera sido otorgado mediante violencia, dolo o error. ___ 6. La venta consentida por un menor de edad o por un interdicto es válida. ___ 7. La venta es válida, aunque carezca de precio. ___ 8. Los jueces, fiscales, abogados, alguaciles y secretarias pueden comprar bienes embargados o incautados en la jurisdicción donde ejercen sus funciones. ____ 9. Las principales obligaciones del vendedor son: pagar el precio y recibir la cosa. ____ 10. Las obligaciones principales del comprador son: entregar la cosa; garantizarla frente a los vicios ocultos y contra la evicción. ____ II. Complete de manera correcta los espacios en blanco: 1. Los requisitos de validez de las convenciones son: __________________, _________________, __________________ y ___________________ 2. Los vicios del consentimiento que afectan la validez de un contrato de venta son: __________________, ________________, ____________________ y _________________ 3. Un efecto del contrato de ________________es la transmisión del derecho de propiedad. 4. La ______________________ vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio. 5. La venta de la cosa de otro, es ____________. 6. En principio, no puede haber compraventa entre ________________ 7. Está prohibido vender la _________________ de una persona viva, aun con su consentimiento. Bibliografía Básica Unidad I Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 Código Civil de la República Dominicana. Isa, J. S. (2010). El contrato y los cuasicontratos. Santo Domingo: Corripio, C. por A. Ley 483 sobre Ventas Condicionales de Bienes Muebles. Ley 596 sobre Ventas Condicionales de Bienes Inmuebles. Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen III. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. Sentencia número 20, del mes de octubre del 2012, B.J. 1223. Suprema Corte de Justicia.YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 II CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y CONTRATO DE EMPRESA EN LA EDIFICACIÓN Orientaciones Unidad II En esta unidad se tratan los siguientes temas: Definición de arrendamiento (locación de cosas); categorías; caracteres del contrato de arrendamiento; consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario; formación y prueba de los arrendamientos; efectos del arrendamiento; obligaciones del arrendador o propietario; obligaciones del inquilino o arrendatario; tiempo del arrendamiento; terminación del contrato de arrendamiento; resolución del contrato de arrendamiento; desahucio del inquilino o arrendatario; comparación entre la compraventa y el arrendamiento; el contrato de empresa en la edificación (locación de obras); clases de contratos de obra; responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas; convenciones de responsabilidad; la acción directa de los obreros del contratista; los subcontratistas. La competencia a desarrollar en el participante es: Analiza las distintas categorías de contrato de arrendamiento y el contrato de empresa, así como sus caracteres, efectos, modos de prueba y obligaciones resultantes de dichos contratos, para poder asesorar de manera efectiva a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Analiza las distintas categorías de contrato de arrendamiento y el contrato de empresa, así como sus caracteres, efectos, modos de prueba y obligaciones resultantes de dichos contratos, para poder asesorar de manera efectiva a sus clientes. Esquema de contenido de la Unidad II I.1 Definición de arrendamiento (Locación de cosas) I.2 Categorías. I.3 Caracteres del contrato de arrendamiento. I.4 Consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario. I.5 Formación y prueba de los arrendamientos I.6 Efectos del arrendamiento. I.7 Obligaciones del arrendador o propietario. I.8 2.8 Obligaciones del inquilino o arrendatario. I.9 Tiempo del arrendamiento. I.10 Terminación del contrato de arrendamiento. I.11 Resolución del contrato de arrendamiento. I.12 Desahucio del inquilino o arrendatario. I.13 Comparación entre la compraventa y el arrendamiento. I.14 El Contrato de Empresa en la Edificación (Locación de obras) I.15 Clases de contratos de obra. I.16 Responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas. I.17 Convenciones de responsabilidad. I.18 La acción directa de los obreros del contratista. I.19 Los subcontratistas. Nociones de Derecho Comercial II 62 2.1 Definición de arrendamiento (Locación de cosas) Establece el artículo 1709 del Código Civil dispone: “La locación de las cosas es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dejar gozar a la otra una cosa durante cierto tiempo, y por un precio determinado que ésta se obliga a pagarle.” Dispone el artículo 1708 del Código Civil “Hay dos clases de contratos de locación: el de las cosas, y el de la obra.” El Código Civil dispone varios tipos de locación de cosas, uno de éstos es el arrendamiento. El arrendamiento es el contrato a través del cual una parte le permite a la otra, gozar de una cosa durante cierto tiempo, recibiendo cambio una remuneración en dinero. Al propietario de la cosa arrendada se le denomina arrendador; mientras que a quien recibe la cosa para disfrutarla se denomina arrendatario o inquilino. A la suma que entrega en arrendatario o inquilino se le denomina alquiler o renta. 2.2 Categorías. Dispone el artículo 1713 del Código Civil: “Se puede alquilar o arrendar cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles.” Según establece el artículo 1711 del citado código, la locación de cosas se divide en varias especies particulares: · Alquiler, el de casas y muebles; · Arrendamiento, el de las haciendas rurales; · Salario, el del trabajo o servicio; y · Aparcería, el de los animales, cuyo provecho se divide entre el propietario y aquel a quien se les confía. Establece el indicado artículo que, además, “…los jornales, destajos o ajustes alzados, para ejecutar una obra mediante un precio determinado, son también locación, cuando se suministra el material por la persona que hace la obra. Estas tres últimas clases se sujetan a reglas particulares.” En cuanto al arrendamiento de inmueble, existen dos categorías: los urbanos y los rurales. 63 · Arrendamientos urbanos: a) Para viviendas o de habitación; b) Para uso profesional o arrendamientos profesionales. · Arrendamientos rústicos: a) Para la explotación agrícola. Las reglas relativas a los arrendamientos de bienes de la nación, de los ayuntamientos y establecimientos públicos, se encuentran establecidas en las leyes especiales. Respecto a la aparcería pecuaria, expresa el artículo 1800 del Código Civil que consiste en “un contrato por el cual una de las partes da a la otra una porción de ganado, para que lo guarde y mantenga con esmero, bajo las condiciones en que se hayan convenido.” Las reglas concernientes al contrato de aparcería se encuentran establecidas en los artículos 1804, 1818, 1821 y 1827. 2.3 Caracteres del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento se caracteriza por lo siguiente: · Es consensual: Para su perfeccionamiento basta con el consentimiento de las partes contratantes. · Es sinalagmático: Ambas partes contratantes contraen obligaciones recíprocas. · Es conmutativo: Desde el inicio de la formación del contrato las partes conocen las ventajas que pueden obtener del mismo. · Es oneroso: Ambas partes reciben beneficios. · Es nominado: Está previsto y regulado por el Código Civil. · Es personal: Los derechos y obligaciones se transmiten a causa de la muerte y también entre vivos. · Es particular: Si el arrendador vendiera la cosa arrendada el contrato surte efectos con el nuevo propietario y éste no puede expulsar al arrendatario o inquilino. · Es temporal: Debe hacerse por un tiempo determinado. · Es de tracto sucesivo: Es de ejecución continua, no instantánea. Nociones de Derecho Comercial II 64 2.4 Consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario. El contrato de arrendamiento no es un derecho real, sino que recae sobre derechos personales. Una consecuencia del carácter personal es que no transmite el derecho de propiedad de la cosa arrendada; además, no puede ser objeto de hipoteca. Constituye una consecuencia del carácter personal del arrendamiento el hecho de que puede transmitirse a causa de la muerte y entre vivos. Dispone el artículo 1742 del Código Civil: “No se deshace el contrato de arrendamiento por la muerte del arrendador ni por la del inquilino.” Una consecuencia del carácter particular del arrendamiento es que, si el arrendador vende la cosa arrendada, el nuevo propietario no puede expulsar al arrendatario o inquilino, es decir, el contrato de arrendamiento continúa vigente entre el nuevo propietario de la cosa arrendada y el arrendatario, a menos que se haya convenido de manera diferente. Esta prohibición se encuentra establecida en el artículo 1743 del Código Civil. El indicado artículo expresa textualmente: “Si el arrendador vendiere la cosa arrendada, no podrá el adquiriente expulsar al colono o al inquilino que tenga un arrendamiento auténtico o de fecha cierta, a menos que se hubiere reservado este derecho en el contrato de arrendamiento.” Constituye otra consecuencia del carácter particular del arrendamiento el hecho de en los casos en que una misma cosa ha sido arrendada a varias personas, el arrendatario que lo haya hecho primero tiene preferencia frente a los demás, si dicho arrendamiento tiene fecha cierta. Es decir, que se haya registrado en la oficina del Registro Civil que funciona en las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos), o que haya sido hecho mediante acto auténtico. Si el arrendamiento se realizó por un tiempo superior a los 12 años, es oponible a los terceros, sólo si se le ha dado publicidad. Respecto al carácter temporal del contrato de arrendamiento, consiste en que dicho contrato puede ser perpetuo; es decir, el contrato de arrendamiento debe ser por cierto tiempo, no para siempre. 65 2.5 Formación y prueba de los arrendamientos. El Código Civil no ha reglamentado el alquiler de bienes muebles, por esta razón su formación se regula en base a las reglas del derecho común para la generalidad de los contratos. Tanto el arrendamiento como el alquiler pueden realizarse por escrito (a través de acto auténtico o por acto bajo firma privada) o se puede hacer de manera verbal; así lo dispone el artículo 1714 del Código Civil que expresa, de manera textual: “Se puede arrendar por escrito y verbalmente.” En cuanto a las prueba, establece el artículo 1715 del indicado código: Si el arrendamiento verbal no ha recibido todavía ninguna ejecución, y una de las partes lo niega, no puede recibirse prueba por testigos, por muy módico que fue el precio y aunque se alegue el haber dado señal. El juramento puede solo deferirse al que niegue el contrato. Asimismo, en cuanto a las controversias relacionadas con el precio, indica el artículo 1716 del Código Civil que: Cuando haya contestación sobre el precio del arrendamiento verbal, cuya ejecución haya empezado, y no hubiere ningún recibo, será creído el propietario bajo su juramento, a menos que el inquilino prefiera pedir la tasación por peritos, en cuyo caso los gastos de esta serán por su cuenta, si pasase del precio que éste ha declarado. 2.6 Efectos del arrendamiento. Como todo contrato, el arrendamiento surte efectos entre las partes, entre los que se encuentran las obligaciones, tanto del arrendador como del arrendatario. Dispone el artículo 1717 del Código Civil: “El inquilino tiene derecho a subarrendar y ceder el arrendamiento a otro, caso de no habérsele prohibido esta facultad, lo cual puede hacerse por el todo o parte. Esta cláusula es siempre de rigor.” Sin embargo, esta disposición no se aplica en todos los casos. Según lo dispuesto por el artículo 1763 del código citado: “El que cultive bajo la condición de dividir los frutos con su arrendador, no puede subarrendar ni hacer cesión, a no ser que esta facultad le haya sido concedida expresamente en el arrendamiento.” Nociones de Derecho Comercial II 66 2.7 Obligaciones del arrendador o propietario. El arrendador tiene tres obligaciones principales, las cuales se encuentran en el artículo 1719 del Código Civil: · Entregar al arrendatario la cosa arrendada; · Conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada; · Permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. No basta con que la cosa sea entregada, sino que ésta debe estar en buen estado, y en caso de que se requiera, realizar todas las reparaciones que sean necesarias para el buen funcionamiento o uso de la cosa alquilada. Lo que se afirma en el párrafo anterior parte de lo que establece el artículo 1720 del Código Civil, según el cual “El arrendador está obligado a entregar la cosa en buen estado de reparaciones de toda especie. Debe hacer en la misma, durante el arrendamiento, todas las reparaciones que se hagan necesarias, y que no sean las locativas.” Además de las obligaciones indicadas, el arrendador debe, al arrendatario o inquilino, garantía por la cosa arrendada, tal como lo dispone el artículo 1721 del indicado código, que expresa textualmente: Se debe dar garantía al inquilino de todos los vicios y defectos de la cosa arrendada que impidan su uso, aun cuando no los conociese el arrendador en el momento del arriendo. Si de estos vicios o defectos resultase alguna pérdida para el inquilino, estará obligado el arrendador a indemnizarle. Dispone el artículo 1722 del Código Civil dispone: Si durante el arrendamiento se destruye en totalidad la cosa arrendada por caso fortuito, queda aquél rescindido de pleno derecho; si no se destruyere sino en parte, puede el inquilino, según las circunstancias, pedir una rebaja en el precio, o aun la rescisión del arrendamiento. Le está prohibido al arrendador realizar cambios a la cosa objeto de arrendamiento. El artículo 1723 del Código Civil establece: “No puede el arrendador, durante el arrendamiento, cambiar la forma de la cosa arrendada.” A pesar de la prohibición que se expresa en el párrafo anterior, por disposición del artículo 1724 del mismo código: 67 Si durante el arrendamiento tiene necesidad la cosa arrendada de reparaciones urgentes, que no puedan diferirse hasta su terminación, debe soportarlos el arrendatario, aunque le causen molestia y aunque se vea privado, mientras se hacen, de una parte de la cosa arrendada. Pero si durasen estas reparaciones más de cuarenta días, se disminuirá el precio del arriendo proporcionalmente al tiempo y a la parte de la cosa que haya sido privada. Si las reparaciones son de tal naturaleza que hagan inhabitable lo que es de necesidad para el alojamiento del arrendatario y su familia, puede éste hacer rescindir el arrendamiento. En cuanto a las perturbaciones provocadas por los terceros, el artículo 1725 del Código Civil establece: El arrendador no está obligado a responder al arrendatario de la perturbación que un tercero le cause, por vías de hecho, en el goce de la cosa arrendada, sin pretender por otra parte ningún derecho a la misma cosa; sin perjuicio de las reclamaciones que el arrendamiento pueda hacer en su propio nombre. Cuando el inquilino o arrendatario ha sido molestado en su disfrute, como consecuencia de una demanda relativa a la propiedad de la cosa arrendada, tiene derecho a una rebaja proporcional en el precio del arrendamiento, si hubiera denunciado dicha perturbación, así lo expresa el artículo 1726 del indicado código. Asimismo, en virtud del artículo 1727 puede el inquilino o arrendatario perturbado llamar en garantía al arrendador: …si los que han cometido la violencia de hecho, pretendieren tener algún derecho sobre la cosa arrendada, o si el mismo arrendatario fuese citado judicialmente para el desahucio del todo o parte de la cosa, o para sufrir la carga de una servidumbre… Además de las obligaciones a las que se ha hecho referencia en los párrafos que anteceden, existen otras obligaciones que corresponden al arrendador: las reparaciones reputadas como locativas, cuando hubieran sido ocasionadas por vetustez o fuerza mayor; también la limpieza de los pozos y excusados. Dichas obligaciones se encuentran dispuestas en los artículos 1755 y 1756 del Código Civil. Las obligaciones del arrendador se resumen en: · Entregar la cosa en buen estado. · Conservar la cosa hasta que sea recibida por el arrendatario. Nociones de Derecho Comercial II 68 · Brindarle garantía al arrendatario, tanto contra la evicción como por los vicios ocultos. · Le debe seguridad. Esta obligación es de prudencia y diligencia. Establece el artículo 2 del Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios: Sin el consentimiento escrito del inquilino, queda absolutamente prohibido a todo propietario de casas, apartamentos, piezas; habitaciones, etc., aumentar el precio del alquiler de los mismos por encima del tipo que actualmente se está pagando por ellos, a menos que sea debidamente autorizado por una resolución del Control de Alquileres de Casas y Desahucios. Es por esta razón que se ha hecho común en la práctica del Derecho que en al momento de redactar el contrato de alquiler se incluye una cláusula que establece un aumento, generalmente, de un 10% anual, en caso de que se renueve el contrato. 2.8 Obligaciones del inquilino o arrendatario. En cuanto a las obligaciones del inquilino o arrendatario, el artículo 1728 del Código Civil establece dos obligaciones principales: · Usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; · Pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. Dispone el artículo 1729 del Código Civil: “Si el inquilino emplea la cosa arrendada en otro uso distinto de aquel a que se destinó, o del cual pudiere resultar un daño para el arrendador, puede éste según las circunstancias, hacer rescindir el arriendo.” Cuando se hubiera descrito la cosa alquilada, el arrendatario o inquilino está obligado a devolver la cosa en las mismas condiciones en que las recibió, a menos que ésta se hubiera deteriorado por causa de vejez o un caso de fuerza mayor. Si no se hubiera descrito la cosa alquilada, se presume que el inquilino la recibió en buen estado; en consecuencia, debe éste devolverla en buen estado, así lo disponen los artículos 1730 y 1731 del Código Civil. Además de las obligaciones principales, el arrendatario o inquilino tiene otras, como 69 conservarla cosa en buen estado. El artículo 1732 del Código Civil establece que el inquilino o arrendatario “es responsable de los deterioros y pérdidas que ocurran durante su posesión, a no ser que demuestre que han sobrevenido sin culpa suya.” De igual manera, dispone el artículo 1735 del mismo código: “Es responsable el inquilino de los deterioros y pérdidas que sucedan por causa de las personas de su casa o por la de subarrendamientos suyos.” Además, establece el artículo 1733 del indicado código que: “Es responsable en caso de incendio, a menos que no pruebe: que el incendio fue causado por caso fortuito, fuerza mayor, o por vicio de construcción; o que el fuego se comunicó por una casa vecina.” Cuando son varios inquilinos de una misma vivienda, existe una obligación solidaria entre éstos respecto a la responsabilidad por los daños provocados por incendio. Dicha solidaridad la establece el artículo 1734 del Código Civil que expresa: Si hay muchos inquilinos, son todos solidariamente responsables del incendio, a no ser que se pruebe que el incendio empezó en la habitación de uno de ellos, porque entonces éste solo será el responsable. O también cuando algunos prueben que no pudo tener principio en su casa; pues entonces éstos no son responsables. Es decir, que el inquilino es responsable y debe responder de los deterioros causados por su culpa. Existe una presunción de culpa debido a la obligación de prudencia que pesa sobre éste respecto de la cosa alquilada. Sin embargo, cuando los daños son provocados por los subinquilinos como de las personas que habitan o frecuentan la vivienda, sobre el inquilino pesa una presunción simple de culpa, ya que puede liberarse de su responsabilidad si prueba una la existencia de un caso fortuito, vicio de construcción, propagación del incendio desde una casa vecina, es decir, causa ajena a él y la cual no pudo prever. Las obligaciones del arrendatario o inquilino se resumen en: · Pagar el alquiler en el tiempo acordado, y sin retraso alguno; · Usar la cosa alquilada según el destino previsto o lo acordado en el contrato; · Conservar la cosa o el inmueble alquilado; y · Devolver, la cosa o inmueble alquilado, en buen estado y a la llegada del término del alquiler o arrendamiento. Nociones de Derecho Comercial II 70 2.9 Tiempo del arrendamiento. Las partes pueden convenir el tiempo del arrendamiento; pero éste no puede ser perpetuo. El arrendamiento puede ser corto o extenso. Sin embargo, cuando las partes no han convenido, en el contrato, un tiempo específico para el fin del arrendamiento o alquiler, el código civil establece un tiempo para el término de éste. El artículo 1758 del Código Civil dispone: El arrendamiento que se haga de una habitación amueblada, se considera por un año; por mes, cuando se hubiere hecho a tanto por mes; o por día, si se ha ajustado así. Si nada pudiese demostrar que era por tiempo determinado, se considerará entonces que ha sido por un solo mes. Cuando a la llegada del término del arrendamiento o alquiler, la convención se debe regir de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1759 del Código Civil, según el cual: Si el inquilino de una casa o alojamiento continuase disfrutando su posesión después de la terminación del arriendo hecho por escrito, sin que a esto haya habido oposición por parte del arrendador, se considera que lo hace en las mismas condiciones por el término de tres meses más, sin que pueda salir ni ser desahuciado sino después de notificación hecha con arreglo a la ley. Establece el artículo 1774 del Código Civil que: El arrendamiento que se hizo sin escrito de un predio rural, se considera hecho por el tiempo necesario para que el colono coseche todos los frutos de la heredad. Así, pues, el arrendamiento de una dehesa, de una estancia y de otro cualquier predio, cuyos frutos se cosechen del todo dentro del año, se considera hecho por este tiempo. Y el de tierras de labor, donde el colono abra trabajos nuevos se reputa hecho por el tiempo necesario para tres cosechas. 2.10 Terminación del contrato de arrendamiento. Dispone el artículo 1737 del Código Civil que cuando el arrendamiento se ha hecho por escrito termina a la expiración del término fijado, sin necesidad de notificar el desahucio. Cuando a pesar de haber expirado el arrendamiento hecho por escrito el inquilino continúa en posesión de la cosa alquilada, dicho contrato se renueva automáticamente, es lo que se denomina la tácita reconducción; pero sus efectos se rigen por el artículo 71 1736, como un contrato verbal. Esta disposición se encuentra en el artículo 1738 del Código Civil. A pesar de que el referido artículo no exige la notificación de la terminación del contrato, es necesario que el arrendador comunique, por escrito, al arrendatario la llegada del término del contrato, a los fines de que pueda existir una prueba escrita de que el arrendatario se quedó en posesión de la cosa arrendada sin haberse acordado darle continuidad al contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1739 del Código Civil “Cuando se haya notificado un desahucio, no puede el inquilino, aunque continúe en el disfrute de la cosa, invocar la tácita reconducción.” 2.11 Resolución del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento se resuelve por las causas que indican los artículos 1741 y 1742 del Código Civil: a) Por la pérdida de la cosa alquilada, b) Por la falta del arrendador o el inquilino de cumplir sus obligaciones, Dispone el artículo 1742 del indicado código que la muerte de una de las partes (arrendador y arrendatario) no es causa de resolución del contrato. Según lo establecido en el artículo 1774 del Código Civil “El arrendamiento de predios rurales, aunque se hubiere hecho sin escritura, cesa de pleno derecho al expirar el tiempo por el cual se reputa hecho según el artículo precedente.” En el arrendamiento rural que se ha hecho por escrito tiene lugar la tácita reconducción cuando el arrendatario se deja en posesión del terreno a pesar de haber llegado a término el contrato, pero el nuevo contrato se rige por las disposiciones concernientes al arrendamiento verbal; así lo indica el artículo 1776: “si a la terminación del arrendamiento rural hecho por escrito queda y es dejado el colono en posesión, se realiza entonces un nuevo arrendamiento cuyo efecto queda regulado por el artículo 1774.” 2.12 Desahucio del inquilino o arrendatario. El desahucio consiste en el aviso que da el propietario al inquilino expresándole su voluntad de poner fin al contrato de alquiler o arrendamiento; mientras que el desalojo Nociones de Derecho Comercial II 72 es una acción mediante la cual el propietario expulsa al inquilino o arrendatario del inmueble que ocupa. Cuando el arrendador desea desahuciar al arrendatario por haber expirado el contrato debe cumplir con ciertos requisitos legales. Dispone el artículo 1736 del código Civil que: Si se ha efectuado el arrendamiento verbalmente, no podrá una de las partes desahuciar a la otra sin notificarle el desalojo con una anticipación de ciento ochenta días, si la casa estuviere ocupada con algún establecimiento comercial o de industria fabril, y de noventa días si no estuviere en este caso. Cuando el arrendador ha vendido el inmueble que ha arrendado el nuevo propietario no puede desahuciar al arrendatario, a menos que se hubiera acordado en el contrato de arrendamiento. Esta afirmación se desprende de lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, que expresa: “Si el arrendador vendiere la cosa arrendada, no podrá el adquiriente expulsar al colono o al inquilino que tenga un arrendamiento auténtico o de fecha cierta, a menos que se hubiere reservado este derecho en el contrato de arrendamiento.” A pesar de haberse estipulado en el contrato de arrendamiento la facultad del arrendador de vender el inmueble estando vigente el contrato de arrendamiento, debe indicarse la forma en que será indemnizado el arrendatario o inquilino. De no haberse hecho así, el arrendatario o inquilino podrá interponer acción judicial a los fines de reclamar indemnización por daños y perjuicios. Es lo dispuesto en el artículo 1744 del Código Civil. Al respecto dispone, además, el artículo 1748 del indicado código que: …el comprador que quisiere usar del derecho reservado en el contrato, de expulsar al inquilino en caso de venta, está obligado a avisar al mismo con la anticipación que la ley determina para el desahucio. Debe también avisar al arrendatario de bienes rurales con un año de anticipación a lo menos. A pesar de la protección que ofrece el Código a los arrendatarios o inquilinos, para reclamar indemnización deben éstos haber cumplido previamente con el registro del contrato de arrendamiento a los fines de darle fecha cierta, si este no se hubiera hecho 73 por acto auténtico. Así lo ha dispuesto el artículo 1750 del Código Civil cuando expresa: “Si el arrendamiento no se hubiese hecho por pacto auténtico o no tuviese fecha cierta, no estará obligado el adquiriente a ninguna clase de daños y perjuicios.” Cabe resaltar que el artículo 3 del indicado decreto fue declarado inconstitucional mediante la sentencia TC/017/14 emitida por el Tribunal Constitucional en fecha 11 del mes de agosto del 2014, el cual fundamentó su decisión de la siguiente forma: Este tribunal considera, al igual que lo consideró la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, que las restricciones al derecho de propiedad que se derivan de la aplicación del artículo 3 del Decreto núm.4807 si bien se justificaban a finales de los años cincuenta del siglo pasado y durante los siguientes años, no menos cierto es que en la actualidad resultan injustificables. Ciertamente, lo que demanda la realidad actual es una política inversa, orientada a fortalecer el derecho de propiedad, con la finalidad de incentivar la inversión de capitales en viviendas que luego de construidas podrán ser alquiladas o vendidas. El referido artículo prohibía al propietario de un inmueble: desahuciarlo, excepto en los casos en que se hubiera ordenado la resolución del contrato de alquiler por las siguientes causas: Por falta de pago del precio del alquiler; o por utilizar el inmueble alquilado con un fin diferente para el cual fue alquilado, siempre que sea perjudicial al propietario o contrario al orden público o a las buenas costumbres; o por el inquilino subalquilar total a parcialmente el inmueble alquilado, no obstante habérsele prohibido por escrito; o por cambiar la forma del inmueble alquilado. Cuando el inmueble vaya a ser objeto de reparación, reedificación o nueva construcción, o cuando vaya a ser ocupado personalmente por el propietario o su cónyuge, o por parientes de uno de ellos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado inclusive, durante dos años por lo menos, el Control de Alquileres de Casas y Desahucios autorizará el desalojo. La disposición del artículo 3 del Decreto 4807 imponía serias trabas a los propietarios para ejercer su derecho de propiedad lo que difería de lo expresado en el artículo 51 de la Constitución Dominicana del 2010, que expresa: “Derecho de propiedad. El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes…” Nociones de Derecho Comercial II 74 El citado artículo 51 de la Constitución dio lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 4807, en combinación con la parte in fine del artículo 6 de dicha norma suprema, que reza: “…Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.” Es importante señalar que los demás artículos del indicado decreto continúan vigentes. Dispone el artículo 4, que: La solicitud de autorización para iniciar una acción de desalojo basado en que el inmueble será objeto de reparación, reedificación o nueva construcción, indicará claramente la clase de trabajo a realizar, el costo aproximado del mismo y será acompañada de los planos y permisos correspondientes que se devolverán al solicitante al cerrarse el expediente. Asimismo, el decreto completo está plagado de textos que ameritan un análisis a la luz de la Constitución, ya que se inclinan en favor de los inquilinos, dejando desprotegidos a los propietarios en su derecho de propiedad. 2.13 Comparación entre la compraventa y el arrendamiento. Entre el contrato de compraventa y el de arrendamiento existen algunas similitudes y diferencias, en especial, en cuanto a los caracteres. Ambos son contratos consensuales, sinalagmáticos, conmutativos, onerosos y nominados. Así como el vendedor debe garantía al comprador, el arrendador también al arrendatario o inquilino. Pero difieren en que a través de la compraventa se transmite la propiedad de la cosa vendida; sin embargo, el contrato de arrendamiento transmite la posesión y disfrute de la cosa arrendada por el tiempo acordado, pero no la disposición de la cosa. 2.14 El Contrato de Empresa en la Edificación (Locación de obras) El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. Este tipo de contrato es meramente civil, por lo que no se debe confundir con los contratos de trabajo que se rigen por el Derecho Laboral. La definición de este tipo de contrato se encuentra en el artículo 1710 del Código Civil, que establece: “La locación de obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer una cosa por la otra, mediante un precio convenido entre ellas.” 75 Estos contratos generalmente son realizados por ingenieros y empresas del sector de la construcción, y buscan garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de; ingeniero o contratista, el cual asume una obligación de resultado de la cual, en caso de incumplimiento, solo se exime de comprometer su responsabilidad civil si demuestra que la cusa ha sido ajena a su voluntad, como es el caso fortuito o de fuerza mayor. 2.15 Clases de contratos de obra. La clasificación de los principales contratos de obra se encuentra en el artículo 1779 del Código Civil. Estos son tres: 1) La de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera; 2) La de los conductores, lo mismo de tierra que de agua que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías; 3) La de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado. Es importante señalar que el numeral 2) del indicado artículo 1779 solo hace referencia al transporte terrestre y por agua, y no al aéreo; esto debido a que, en el año 1804, época en que fue elaborado el Código Civil (adoptado de Francia) no existían las aeronaves o aviones. A diferencia de los contratos de trabajo (que se rigen por el Derecho Laboral), los contratos para una obra determinada a los que se hace referencia en el Código Civil, no pueden hacerse por tiempo indefinido; éstos deben convenirse por cierto tiempo o para una empresa u obra determinada. Así lo dispone el artículo 1780 del Código Civil, según el cual: “Ninguno puede contratar sus servicios sino por cierto tiempo, o para una empresa determinada.” En cuanto a la forma en que se puede convenir el contrato, establece el artículo 1787 del indicado código: “Cuando uno se encarga de hacer una obra, puede convenir en que solamente prestará su trabajo o su industria, o que también suministrará el material.” Es decir, que dependiendo si solamente se realizará el trabajo, o si también se suministrará el material, el contrato de empresa puede realizarse de dos maneras: a) Por ajuste, b) Por precio alzado. El contrato de empresa o contrato de obra no debe confundir con los contratos de trabajo que se rigen por las disposiciones del Código de Trabajo, y que obliga al empleador a pagar prestaciones laborales a su empleado, en los casos indicados en el mismo código. Nociones de Derecho Comercial II 76 2.16 Responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas. Antes de abordar la responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas es importante aclarar el término contratista. Un contratista es una persona física o jurídica (empresa) que es contratada a los fines de que realice la construcción de alguna edificación, una carretera, un trabajo de instalación eléctrica, de ebanistería, de plomería, etc. y que no necesariamente siempre hace referencia a un profesional de la ingeniería. Un contratista puede ser una empresa constructora o inmobiliaria contratada por el dueño de una obra para que se encargue de la realización de esta, caso en el cual el ingeniero utilizado para dicho trabajo no sería el contratista principal, ya que no hizo contrato directo con el dueño de la obra. Otro ejemplo sería, cuando el dueño de la obra contrata un maestro de la construcción y no un ingeniero en este caso el contratista sería el maestro de la construcción. El término contratista es bastante amplio, por lo que al ser utilizado hace referencia a quien se obliga a prestar un servicio o realizar un trabajo al dueño de una obra, el cual bien podría ser un ingeniero como otro profesional. La calidad de contratista o de subcontratista no la determina el hecho de ser o no profesional en un área específica; sino que la determinan las circunstancias propias del contrato, dependiendo de entre quiénes se realiza este y el vínculo de subordinación existente entre uno y otro. Respecto a la responsabilidad de los arquitectos y los contratistas, el código civil establece algunas normas, las cuales dependen de la forma en que se haya hecho el contrato, y de las convenciones de las partes. De manera general, el Código Civil establece algunas reglas generales aplicables a estos contratos. Si el constructor es quien suministra el material y la obra construida perece antes de ser entregada, es decir, se destruye por cualquier causa, el constructor es responsable, en consecuencia, pierde lo que gastó, a no ser que el propietario estuviera intimado a recibir la obra. Así lo establece el artículo 1788 del Código Civil. Sin embargo, dispone el artículo 1789 del mismo código que: “En el caso en que el obrero ponga solamente trabajo o industria, si pereciere la cosa, el artesano no es responsable sino de su falta.” 77 En cuanto a la prescripción de la acción en responsabilidad civil contra arquitectos e ingenieros o contratista, el artículo 1792 del Código Civil dispone: “Si un edificio construido a precio alzado, pereciese en todo o parte, por vicio en la construcción, o aun por el del terreno, son responsables por espacio de diez años el arquitecto y el contratista.” Es decir, el edificio que ha sufrido los daños por vicios fue construido a precio alzado, el dueño de la obra cuenta con el plazo de diez años para reclamar la reparación. Si transcurre el indicado lapso entonces la acción prescribe y no sería admisible. La acción a la que hace referencia el artículo 1792 del Código Civil prescribe a los cinco años, tal y como lo indica el artículo 2270 del mismo código, al expresar: “Después de los cinco años, el arquitecto y contratistas quedan libres de la garantía de las obras mayores que hayan hecho o dirigido.” 2.17 Convenciones de responsabilidad. A pesar de la libertad que tienen los jueces de fondo para determinar el monto correspondiente a la reparación de los daños y perjuicios, las partes cuentan con la libre voluntad de convenir en el contrato de empresa o de obra alguna cláusula penal en la que quede establecida la suma que se obligarían las partes a pagar por concepto de indeminzación, en el caso de que una de éstas comprometa su responsabilidad civil. En el caso indicado, los jueces que conozcan la acción que persiga la indemnización por los daños y perjuicios deberán fallar en base a la suma convenida en el contrato, no pudiendo fallar menos ni más de lo estipulado por las partes. 2.18 La acción directa de los obreros del contratista. Para que exista responsabilidad deben darse algunas condiciones imprescindibles, una de éstas es que exista un vínculo de subordinación entre la víctima del daño o perjuicio y el autor de éste. En el caso de las responsabilidad del contratista o ingeniero, el artículo 1797 del Código Civil dispone: “El contratista es responsable de todo lo que provenga de las personas empleadas por él.” Es decir, si el ingeniero que buscó un subcontratista (Maestro Constructor) es responsable, frente al dueño de la obra, por el trabajo que éste ha realizado; a la vez, si el subcontratista buscó obreros para realizar la construcción, es el responsable del trabajo de éstos. Nociones de Derecho Comercial II 78 Asimismo, el pago o remuneración por los trabajos realizados debe ser hecho por la persona que contrató los servicios, no por el dueño de la obra. El dueño de la obra ni el contratista tienen responsabilidad hacia los obreros, sino que dicha responsabilidad recae sobre el subcontratista, que es quien debe responder a éstos, excepto en el caso de la acción oblicua que indican los artículos 1166 y el 1798 respecto a la deuda que tenga el dueño de la obra con el contratista, o la que tenga este último con el subcontratista y que impida que éste pague a los obreros la remuneración por el trabajo realizado. Expresa el referido artículo 1166: ”Sin embargo, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente peculiares a la persona.” Indica el artículo 1798 del Código Civil que: Los albañiles, carpinteros y demás artesanos que han sido empleados en la construcción de un edificio que han sido empleados en la construcción de un edificio o de otra obra cualquiera hecha por ajuste, no tienen acción contra aquél por cuya cuenta se hace, sino hasta la concurrencia de lo que sea deudor con relación al contratista en el momento en que ejerzan su acción. 2.19 Los subcontratistas. Cuando se habla de los subcontratistas se hace referencia a la persona contratada por el contratista o por el ingeniero para trabajar en la obra y supervisarla. Esta persona es quien generalmente contrata los obreros que trabajarán en la construcción: albañiles, ebanistas, electricistas, plomeros, etc. y en la práctica de la construcción, en la República Dominicana, se le denomina Maestro de la Construcción. El subcontratista es la persona física o jurídica que se compromete con el contratista para realizar ciertos trabajos propios de la obra, generalmente, mediante la colaboración remunerada de los obreros. RESUMEN Resumen de la unidad II El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra el uso y goce de una cosa, con la finalidad a cambio de una suma en dinero que esta obliga a pagarle. Existen distintos tipos de alquileres o locación de cosas: alquiler, el de casas y muebles; arrendamiento, el de las haciendas rurales; salario, el del trabajo o servicio; y aparcería, el de los animales. Los alquileres urbanos pueden ser de dos tipos: para viviendas o de habitación; o para uso profesional o arrendamientos profesionales. El contrato de arrendamiento se caracteriza por ser: consensual; sinalagmático; conmutativo; oneroso; nominado; personal; particular; temporal y de tracto sucesivo. El contrato de arrendamiento recae sobre derechos personales, no transmite el derecho de propiedad de la cosa arrendada y no puede ser objeto de hipoteca. Sin embargo, sus obligaciones y derechos pueden transmitirse a causa de la muerte y entre vivos. Si arrendador vende la cosa arrendada el contrato de arrendamiento continúa vigente entre el nuevo propietario de la cosa arrendada y el arrendatario. El inquilino tiene derecho a subarrendar y ceder el arrendamiento a otro si no se ha acordado lo contrario en el contrato. El arrendador tiene tres obligaciones principales: entregar al arrendatario la cosa arrendada; conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada y permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. Las principales obligaciones del inquilino o arrendatario son: usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; y pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. Las partes pueden convenir el tiempo del arrendamiento; pero éste no puede ser perpetuo. Cuando a pesar de haber expirado el arrendamiento hecho por escrito el inquilino continúa en posesión de la cosa alquilada, dicho contrato se renueva automáticamente, pero de manera verbal. El contrato de arrendamiento se resuelve por la pérdida de la cosa alquilada o por la falta del arrendador o el inquilino de cumplir sus obligaciones. El desahucio consiste en el aviso que da el propietario al inquilino expresándole su voluntad de poner fin al contrato de alquiler o arrendamientos. Si el arrendamiento es verbal no podrá una de las partes desahuciar a la otra sin notificarle el desalojo con una anticipación de ciento ochenta días, si es algún establecimiento comercial o de industria fabril, y de noventa días si fuere para otros fines. El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. Los principales contratos de obra son: el de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera; el de los conductores que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías; y el de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado. El contrato de obra puede hacerse por ajuste, cuando el contratista solamente presta su trabajo; o a precio alzado, cuando además de su trabajo suministrará el material. Si el constructor es quien suministra el material y la obra construida perece antes de ser entregada el constructor es responsable y pierde lo que gastó En cuanto a la prescripción de la acción en responsabilidad civil, si el edificio construido a precio alzado pereciese por vicio en la construcción o del terreno la responsabilidad civil del arquitecto y el contratista es por diez años; en cambio, cuando la obra ha sido por ajuste, el tiempo para la prescripción son cinco años. Los obreros que han sido empleados por el contratista para la construcción de un edificio hecha por ajuste, no tienen acción contra el propietario de la misma sino hasta la concurrencia de lo que sea deudor con relación al contratista en el momento en que ejerzan su acción. Actividades de la Unidad II 1) Elaboración de un cuadro en que se destaquen las distintas categorías de arrendamiento, identificando sus caracteres, efectos, modos de prueba y las obligaciones de cada una de las partes contratantes. 2) Redacción de un contrato de arrendamiento y un contrato de empresa en la edificación. Ejercicios de autoevaluación de la unidad II I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra la propiedad de una cosa, a cambio de una suma en dinero que esta obliga a pagarle. ___ 2. Existen diversos tipos de locación de cosas: se llama alquiler, el de haciendas rurales; arrendamiento, de casas y muebles; salario, el del trabajo o servicio; y aparcería, el de los animales. ___ 3. Los caracteres del contrato de arrendamiento son: es consensual; sinalagmático; conmutativo; oneroso; nominado; personal; particular; temporal y de tracto sucesivo. ___ 4. El contrato de arrendamiento recae sobre derechos reales. ___ 5. Si arrendador vende la cosa arrendada el contrato de arrendamiento se extingue. ___ 6. Las obligaciones principales del arrendador son: entregar al arrendatario la cosa arrendada; conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada y permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. ___ 7. Las principales obligaciones del inquilino o arrendatario son: usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; y pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. ___ 8. El arrendamiento puede ser perpetuo. ___ 9. El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. ___ 10.El contrato de obra es por ajuste cuando el contratista, además de su trabajo suministra el material. ___ II. Encierre en un círculo la letra de la respuesta correcta. 1. El Decreto 4807 del 1959 de Control de Alquileres de Casas de Desahucios, establece que: a) Le está permitido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando, sin necesidad de consentimiento del Inquilino. b) Le está permitido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando, sin necesidad de consentimiento del Inquilino, solo si es en un 10%. c) Queda prohibido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando. d) Queda prohibido al propietario aumentar, en el primer año, el precio del alquiler. 2. Tiene por efecto la transmisión de la posesión, el goce y disfrute de una cosa, pero no la transmisión del derecho de propiedad: a) Compraventa b) Arrendamiento c) Comodato d) Depósito 3. Los caracteres del contrato de arrendamiento son: a) Es un contrato real, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. b) Es un contrato consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. c) Es un contrato consensual, sinalagmático, a título gratuito y conmutativo. d) Es un contrato aleatorio, consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. 4. Las obligaciones del arrendador son: a) Solo entregar la cosa arrendada y garantizarla contra la evicción. b) Entregar la cosa arrendada, entregarla en buen estado, garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendatario. c) Solo garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendador. d) Solo entregar la cosa arrendada y que esté en buen estado. 5. Las obligaciones del arrendatario son: a) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada aunque sea con destino diferente al acordado, conservarla y devolverla al terminar el contrato. b) Pagar por lo menos la mitad del precio acordado, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. c) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. d) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada aunque sea con destino diferente al acordado, conservarla y devolverla noventa días antes de terminar el contrato. 6. En caso de deterioro de una cosa alquilada, sobre el inquilino pesa una presunción de culpa, de la que solo puede ser liberado probando: a) Que no fue él, sino otra persona que ocasionó los daños. b) Que en el contrato no se estipuló nada respecto a los deterioros; además no fue él, sino otra persona que ocasionó los daños. c) Una causa ajena (caso fortuito o fuerza mayor) d) Que en el contrato no se estipuló nada respecto a los deterioros. Bibliografía Básica de la Unidad II · Código Civil de la República Dominicana. · Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 · Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. YUDELKA PADILLA MALDONADO LOS CONTRATOS Y LAS GARANTÍAS SERIE AUTOAPRENDIZAJE Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2018 II CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y CONTRATO DE EMPRESA EN LA EDIFICACIÓN Orientaciones Unidad II En esta unidad se tratan los siguientes temas: Definición de arrendamiento (locación de cosas); categorías; caracteres del contrato de arrendamiento; consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario; formación y prueba de los arrendamientos; efectos del arrendamiento; obligaciones del arrendador o propietario; obligaciones del inquilino o arrendatario; tiempo del arrendamiento; terminación del contrato de arrendamiento; resolución del contrato de arrendamiento; desahucio del inquilino o arrendatario; comparación entre la compraventa y el arrendamiento; el contrato de empresa en la edificación (locación de obras); clases de contratos de obra; responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas; convenciones de responsabilidad; la acción directa de los obreros del contratista; los subcontratistas. La competencia a desarrollar en el participante es: Analiza las distintas categorías de contrato de arrendamiento y el contrato de empresa, así como sus caracteres, efectos, modos de prueba y obligaciones resultantes de dichos contratos, para poder asesorar de manera efectiva a sus clientes. Para el logro de dicha competencia se requiere que el participante estudie cada uno de los contenidos tratados, luego repase el resumen que se encuentra al final de esta unidad e investigue en la bibliografía que se detalla al final, para profundizar su estudio. Para terminar, debe realizar las actividades prácticas y ejercicios de autoevaluación de la unidad, y posteriormente comparar sus respuestas con las que contiene el libor al final, y así medir el logro de la competencia propuesta y reflexionar al respecto. COMPETENCIA: Analiza las distintas categorías de contrato de arrendamiento y el contrato de empresa, así como sus caracteres, efectos, modos de prueba y obligaciones resultantes de dichos contratos, para poder asesorar de manera efectiva a sus clientes. Esquema de contenido de la Unidad II I.1 Definición de arrendamiento (Locación de cosas) I.2 Categorías. I.3 Caracteres del contrato de arrendamiento. I.4 Consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario. I.5 Formación y prueba de los arrendamientos I.6 Efectos del arrendamiento. I.7 Obligaciones del arrendador o propietario. I.8 2.8 Obligaciones del inquilino o arrendatario. I.9 Tiempo del arrendamiento. I.10 Terminación del contrato de arrendamiento. I.11 Resolución del contrato de arrendamiento. I.12 Desahucio del inquilino o arrendatario. I.13 Comparación entre la compraventa y el arrendamiento. I.14 El Contrato de Empresa en la Edificación (Locación de obras) I.15 Clases de contratos de obra. I.16 Responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas. I.17 Convenciones de responsabilidad. I.18 La acción directa de los obreros del contratista. I.19 Los subcontratistas. Nociones de Derecho Comercial II 62 2.1 Definición de arrendamiento (Locación de cosas) Establece el artículo 1709 del Código Civil dispone: “La locación de las cosas es un contrato por el cual una de las partes se obliga a dejar gozar a la otra una cosa durante cierto tiempo, y por un precio determinado que ésta se obliga a pagarle.” Dispone el artículo 1708 del Código Civil “Hay dos clases de contratos de locación: el de las cosas, y el de la obra.” El Código Civil dispone varios tipos de locación de cosas, uno de éstos es el arrendamiento. El arrendamiento es el contrato a través del cual una parte le permite a la otra, gozar de una cosa durante cierto tiempo, recibiendo cambio una remuneración en dinero. Al propietario de la cosa arrendada se le denomina arrendador; mientras que a quien recibe la cosa para disfrutarla se denomina arrendatario o inquilino. A la suma que entrega en arrendatario o inquilino se le denomina alquiler o renta. 2.2 Categorías. Dispone el artículo 1713 del Código Civil: “Se puede alquilar o arrendar cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles.” Según establece el artículo 1711 del citado código, la locación de cosas se divide en varias especies particulares: · Alquiler, el de casas y muebles; · Arrendamiento, el de las haciendas rurales; · Salario, el del trabajo o servicio; y · Aparcería, el de los animales, cuyo provecho se divide entre el propietario y aquel a quien se les confía. Establece el indicado artículo que, además, “…los jornales, destajos o ajustes alzados, para ejecutar una obra mediante un precio determinado, son también locación, cuando se suministra el material por la persona que hace la obra. Estas tres últimas clases se sujetan a reglas particulares.” En cuanto al arrendamiento de inmueble, existen dos categorías: los urbanos y los rurales. 63 · Arrendamientos urbanos: a) Para viviendas o de habitación; b) Para uso profesional o arrendamientos profesionales. · Arrendamientos rústicos: a) Para la explotación agrícola. Las reglas relativas a los arrendamientos de bienes de la nación, de los ayuntamientos y establecimientos públicos, se encuentran establecidas en las leyes especiales. Respecto a la aparcería pecuaria, expresa el artículo 1800 del Código Civil que consiste en “un contrato por el cual una de las partes da a la otra una porción de ganado, para que lo guarde y mantenga con esmero, bajo las condiciones en que se hayan convenido.” Las reglas concernientes al contrato de aparcería se encuentran establecidas en los artículos 1804, 1818, 1821 y 1827. 2.3 Caracteres del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento se caracteriza por lo siguiente: · Es consensual: Para su perfeccionamiento basta con el consentimiento de las partes contratantes. · Es sinalagmático: Ambas partes contratantes contraen obligaciones recíprocas. · Es conmutativo: Desde el inicio de la formación del contrato las partes conocen las ventajas que pueden obtener del mismo. · Es oneroso: Ambas partes reciben beneficios. · Es nominado: Está previsto y regulado por el Código Civil. · Es personal: Los derechos y obligaciones se transmiten a causa de la muerte y también entre vivos. · Es particular: Si el arrendador vendiera la cosa arrendada el contrato surte efectos con el nuevo propietario y éste no puede expulsar al arrendatario o inquilino. · Es temporal: Debe hacerse por un tiempo determinado. · Es de tracto sucesivo: Es de ejecución continua, no instantánea. Nociones de Derecho Comercial II 64 2.4 Consecuencias del carácter personal y del carácter particular del derecho del arrendatario. El contrato de arrendamiento no es un derecho real, sino que recae sobre derechos personales. Una consecuencia del carácter personal es que no transmite el derecho de propiedad de la cosa arrendada; además, no puede ser objeto de hipoteca. Constituye una consecuencia del carácter personal del arrendamiento el hecho de que puede transmitirse a causa de la muerte y entre vivos. Dispone el artículo 1742 del Código Civil: “No se deshace el contrato de arrendamiento por la muerte del arrendador ni por la del inquilino.” Una consecuencia del carácter particular del arrendamiento es que, si el arrendador vende la cosa arrendada, el nuevo propietario no puede expulsar al arrendatario o inquilino, es decir, el contrato de arrendamiento continúa vigente entre el nuevo propietario de la cosa arrendada y el arrendatario, a menos que se haya convenido de manera diferente. Esta prohibición se encuentra establecida en el artículo 1743 del Código Civil. El indicado artículo expresa textualmente: “Si el arrendador vendiere la cosa arrendada, no podrá el adquiriente expulsar al colono o al inquilino que tenga un arrendamiento auténtico o de fecha cierta, a menos que se hubiere reservado este derecho en el contrato de arrendamiento.” Constituye otra consecuencia del carácter particular del arrendamiento el hecho de en los casos en que una misma cosa ha sido arrendada a varias personas, el arrendatario que lo haya hecho primero tiene preferencia frente a los demás, si dicho arrendamiento tiene fecha cierta. Es decir, que se haya registrado en la oficina del Registro Civil que funciona en las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos), o que haya sido hecho mediante acto auténtico. Si el arrendamiento se realizó por un tiempo superior a los 12 años, es oponible a los terceros, sólo si se le ha dado publicidad. Respecto al carácter temporal del contrato de arrendamiento, consiste en que dicho contrato puede ser perpetuo; es decir, el contrato de arrendamiento debe ser por cierto tiempo, no para siempre. 65 2.5 Formación y prueba de los arrendamientos. El Código Civil no ha reglamentado el alquiler de bienes muebles, por esta razón su formación se regula en base a las reglas del derecho común para la generalidad de los contratos. Tanto el arrendamiento como el alquiler pueden realizarse por escrito (a través de acto auténtico o por acto bajo firma privada) o se puede hacer de manera verbal; así lo dispone el artículo 1714 del Código Civil que expresa, de manera textual: “Se puede arrendar por escrito y verbalmente.” En cuanto a las prueba, establece el artículo 1715 del indicado código: Si el arrendamiento verbal no ha recibido todavía ninguna ejecución, y una de las partes lo niega, no puede recibirse prueba por testigos, por muy módico que fue el precio y aunque se alegue el haber dado señal. El juramento puede solo deferirse al que niegue el contrato. Asimismo, en cuanto a las controversias relacionadas con el precio, indica el artículo 1716 del Código Civil que: Cuando haya contestación sobre el precio del arrendamiento verbal, cuya ejecución haya empezado, y no hubiere ningún recibo, será creído el propietario bajo su juramento, a menos que el inquilino prefiera pedir la tasación por peritos, en cuyo caso los gastos de esta serán por su cuenta, si pasase del precio que éste ha declarado. 2.6 Efectos del arrendamiento. Como todo contrato, el arrendamiento surte efectos entre las partes, entre los que se encuentran las obligaciones, tanto del arrendador como del arrendatario. Dispone el artículo 1717 del Código Civil: “El inquilino tiene derecho a subarrendar y ceder el arrendamiento a otro, caso de no habérsele prohibido esta facultad, lo cual puede hacerse por el todo o parte. Esta cláusula es siempre de rigor.” Sin embargo, esta disposición no se aplica en todos los casos. Según lo dispuesto por el artículo 1763 del código citado: “El que cultive bajo la condición de dividir los frutos con su arrendador, no puede subarrendar ni hacer cesión, a no ser que esta facultad le haya sido concedida expresamente en el arrendamiento.” Nociones de Derecho Comercial II 66 2.7 Obligaciones del arrendador o propietario. El arrendador tiene tres obligaciones principales, las cuales se encuentran en el artículo 1719 del Código Civil: · Entregar al arrendatario la cosa arrendada; · Conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada; · Permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. No basta con que la cosa sea entregada, sino que ésta debe estar en buen estado, y en caso de que se requiera, realizar todas las reparaciones que sean necesarias para el buen funcionamiento o uso de la cosa alquilada. Lo que se afirma en el párrafo anterior parte de lo que establece el artículo 1720 del Código Civil, según el cual “El arrendador está obligado a entregar la cosa en buen estado de reparaciones de toda especie. Debe hacer en la misma, durante el arrendamiento, todas las reparaciones que se hagan necesarias, y que no sean las locativas.” Además de las obligaciones indicadas, el arrendador debe, al arrendatario o inquilino, garantía por la cosa arrendada, tal como lo dispone el artículo 1721 del indicado código, que expresa textualmente: Se debe dar garantía al inquilino de todos los vicios y defectos de la cosa arrendada que impidan su uso, aun cuando no los conociese el arrendador en el momento del arriendo. Si de estos vicios o defectos resultase alguna pérdida para el inquilino, estará obligado el arrendador a indemnizarle. Dispone el artículo 1722 del Código Civil dispone: Si durante el arrendamiento se destruye en totalidad la cosa arrendada por caso fortuito, queda aquél rescindido de pleno derecho; si no se destruyere sino en parte, puede el inquilino, según las circunstancias, pedir una rebaja en el precio, o aun la rescisión del arrendamiento. Le está prohibido al arrendador realizar cambios a la cosa objeto de arrendamiento. El artículo 1723 del Código Civil establece: “No puede el arrendador, durante el arrendamiento, cambiar la forma de la cosa arrendada.” A pesar de la prohibición que se expresa en el párrafo anterior, por disposición del artículo 1724 del mismo código: 67 Si durante el arrendamiento tiene necesidad la cosa arrendada de reparaciones urgentes, que no puedan diferirse hasta su terminación, debe soportarlos el arrendatario, aunque le causen molestia y aunque se vea privado, mientras se hacen, de una parte de la cosa arrendada. Pero si durasen estas reparaciones más de cuarenta días, se disminuirá el precio del arriendo proporcionalmente al tiempo y a la parte de la cosa que haya sido privada. Si las reparaciones son de tal naturaleza que hagan inhabitable lo que es de necesidad para el alojamiento del arrendatario y su familia, puede éste hacer rescindir el arrendamiento. En cuanto a las perturbaciones provocadas por los terceros, el artículo 1725 del Código Civil establece: El arrendador no está obligado a responder al arrendatario de la perturbación que un tercero le cause, por vías de hecho, en el goce de la cosa arrendada, sin pretender por otra parte ningún derecho a la misma cosa; sin perjuicio de las reclamaciones que el arrendamiento pueda hacer en su propio nombre. Cuando el inquilino o arrendatario ha sido molestado en su disfrute, como consecuencia de una demanda relativa a la propiedad de la cosa arrendada, tiene derecho a una rebaja proporcional en el precio del arrendamiento, si hubiera denunciado dicha perturbación, así lo expresa el artículo 1726 del indicado código. Asimismo, en virtud del artículo 1727 puede el inquilino o arrendatario perturbado llamar en garantía al arrendador: …si los que han cometido la violencia de hecho, pretendieren tener algún derecho sobre la cosa arrendada, o si el mismo arrendatario fuese citado judicialmente para el desahucio del todo o parte de la cosa, o para sufrir la carga de una servidumbre… Además de las obligaciones a las que se ha hecho referencia en los párrafos que anteceden, existen otras obligaciones que corresponden al arrendador: las reparaciones reputadas como locativas, cuando hubieran sido ocasionadas por vetustez o fuerza mayor; también la limpieza de los pozos y excusados. Dichas obligaciones se encuentran dispuestas en los artículos 1755 y 1756 del Código Civil. Las obligaciones del arrendador se resumen en: · Entregar la cosa en buen estado. · Conservar la cosa hasta que sea recibida por el arrendatario. Nociones de Derecho Comercial II 68 · Brindarle garantía al arrendatario, tanto contra la evicción como por los vicios ocultos. · Le debe seguridad. Esta obligación es de prudencia y diligencia. Establece el artículo 2 del Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios: Sin el consentimiento escrito del inquilino, queda absolutamente prohibido a todo propietario de casas, apartamentos, piezas; habitaciones, etc., aumentar el precio del alquiler de los mismos por encima del tipo que actualmente se está pagando por ellos, a menos que sea debidamente autorizado por una resolución del Control de Alquileres de Casas y Desahucios. Es por esta razón que se ha hecho común en la práctica del Derecho que en al momento de redactar el contrato de alquiler se incluye una cláusula que establece un aumento, generalmente, de un 10% anual, en caso de que se renueve el contrato. 2.8 Obligaciones del inquilino o arrendatario. En cuanto a las obligaciones del inquilino o arrendatario, el artículo 1728 del Código Civil establece dos obligaciones principales: · Usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; · Pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. Dispone el artículo 1729 del Código Civil: “Si el inquilino emplea la cosa arrendada en otro uso distinto de aquel a que se destinó, o del cual pudiere resultar un daño para el arrendador, puede éste según las circunstancias, hacer rescindir el arriendo.” Cuando se hubiera descrito la cosa alquilada, el arrendatario o inquilino está obligado a devolver la cosa en las mismas condiciones en que las recibió, a menos que ésta se hubiera deteriorado por causa de vejez o un caso de fuerza mayor. Si no se hubiera descrito la cosa alquilada, se presume que el inquilino la recibió en buen estado; en consecuencia, debe éste devolverla en buen estado, así lo disponen los artículos 1730 y 1731 del Código Civil. Además de las obligaciones principales, el arrendatario o inquilino tiene otras, como 69 conservarla cosa en buen estado. El artículo 1732 del Código Civil establece que el inquilino o arrendatario “es responsable de los deterioros y pérdidas que ocurran durante su posesión, a no ser que demuestre que han sobrevenido sin culpa suya.” De igual manera, dispone el artículo 1735 del mismo código: “Es responsable el inquilino de los deterioros y pérdidas que sucedan por causa de las personas de su casa o por la de subarrendamientos suyos.” Además, establece el artículo 1733 del indicado código que: “Es responsable en caso de incendio, a menos que no pruebe: que el incendio fue causado por caso fortuito, fuerza mayor, o por vicio de construcción; o que el fuego se comunicó por una casa vecina.” Cuando son varios inquilinos de una misma vivienda, existe una obligación solidaria entre éstos respecto a la responsabilidad por los daños provocados por incendio. Dicha solidaridad la establece el artículo 1734 del Código Civil que expresa: Si hay muchos inquilinos, son todos solidariamente responsables del incendio, a no ser que se pruebe que el incendio empezó en la habitación de uno de ellos, porque entonces éste solo será el responsable. O también cuando algunos prueben que no pudo tener principio en su casa; pues entonces éstos no son responsables. Es decir, que el inquilino es responsable y debe responder de los deterioros causados por su culpa. Existe una presunción de culpa debido a la obligación de prudencia que pesa sobre éste respecto de la cosa alquilada. Sin embargo, cuando los daños son provocados por los subinquilinos como de las personas que habitan o frecuentan la vivienda, sobre el inquilino pesa una presunción simple de culpa, ya que puede liberarse de su responsabilidad si prueba una la existencia de un caso fortuito, vicio de construcción, propagación del incendio desde una casa vecina, es decir, causa ajena a él y la cual no pudo prever. Las obligaciones del arrendatario o inquilino se resumen en: · Pagar el alquiler en el tiempo acordado, y sin retraso alguno; · Usar la cosa alquilada según el destino previsto o lo acordado en el contrato; · Conservar la cosa o el inmueble alquilado; y · Devolver, la cosa o inmueble alquilado, en buen estado y a la llegada del término del alquiler o arrendamiento. Nociones de Derecho Comercial II 70 2.9 Tiempo del arrendamiento. Las partes pueden convenir el tiempo del arrendamiento; pero éste no puede ser perpetuo. El arrendamiento puede ser corto o extenso. Sin embargo, cuando las partes no han convenido, en el contrato, un tiempo específico para el fin del arrendamiento o alquiler, el código civil establece un tiempo para el término de éste. El artículo 1758 del Código Civil dispone: El arrendamiento que se haga de una habitación amueblada, se considera por un año; por mes, cuando se hubiere hecho a tanto por mes; o por día, si se ha ajustado así. Si nada pudiese demostrar que era por tiempo determinado, se considerará entonces que ha sido por un solo mes. Cuando a la llegada del término del arrendamiento o alquiler, la convención se debe regir de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1759 del Código Civil, según el cual: Si el inquilino de una casa o alojamiento continuase disfrutando su posesión después de la terminación del arriendo hecho por escrito, sin que a esto haya habido oposición por parte del arrendador, se considera que lo hace en las mismas condiciones por el término de tres meses más, sin que pueda salir ni ser desahuciado sino después de notificación hecha con arreglo a la ley. Establece el artículo 1774 del Código Civil que: El arrendamiento que se hizo sin escrito de un predio rural, se considera hecho por el tiempo necesario para que el colono coseche todos los frutos de la heredad. Así, pues, el arrendamiento de una dehesa, de una estancia y de otro cualquier predio, cuyos frutos se cosechen del todo dentro del año, se considera hecho por este tiempo. Y el de tierras de labor, donde el colono abra trabajos nuevos se reputa hecho por el tiempo necesario para tres cosechas. 2.10 Terminación del contrato de arrendamiento. Dispone el artículo 1737 del Código Civil que cuando el arrendamiento se ha hecho por escrito termina a la expiración del término fijado, sin necesidad de notificar el desahucio. Cuando a pesar de haber expirado el arrendamiento hecho por escrito el inquilino continúa en posesión de la cosa alquilada, dicho contrato se renueva automáticamente, es lo que se denomina la tácita reconducción; pero sus efectos se rigen por el artículo 71 1736, como un contrato verbal. Esta disposición se encuentra en el artículo 1738 del Código Civil. A pesar de que el referido artículo no exige la notificación de la terminación del contrato, es necesario que el arrendador comunique, por escrito, al arrendatario la llegada del término del contrato, a los fines de que pueda existir una prueba escrita de que el arrendatario se quedó en posesión de la cosa arrendada sin haberse acordado darle continuidad al contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1739 del Código Civil “Cuando se haya notificado un desahucio, no puede el inquilino, aunque continúe en el disfrute de la cosa, invocar la tácita reconducción.” 2.11 Resolución del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento se resuelve por las causas que indican los artículos 1741 y 1742 del Código Civil: a) Por la pérdida de la cosa alquilada, b) Por la falta del arrendador o el inquilino de cumplir sus obligaciones, Dispone el artículo 1742 del indicado código que la muerte de una de las partes (arrendador y arrendatario) no es causa de resolución del contrato. Según lo establecido en el artículo 1774 del Código Civil “El arrendamiento de predios rurales, aunque se hubiere hecho sin escritura, cesa de pleno derecho al expirar el tiempo por el cual se reputa hecho según el artículo precedente.” En el arrendamiento rural que se ha hecho por escrito tiene lugar la tácita reconducción cuando el arrendatario se deja en posesión del terreno a pesar de haber llegado a término el contrato, pero el nuevo contrato se rige por las disposiciones concernientes al arrendamiento verbal; así lo indica el artículo 1776: “si a la terminación del arrendamiento rural hecho por escrito queda y es dejado el colono en posesión, se realiza entonces un nuevo arrendamiento cuyo efecto queda regulado por el artículo 1774.” 2.12 Desahucio del inquilino o arrendatario. El desahucio consiste en el aviso que da el propietario al inquilino expresándole su voluntad de poner fin al contrato de alquiler o arrendamiento; mientras que el desalojo Nociones de Derecho Comercial II 72 es una acción mediante la cual el propietario expulsa al inquilino o arrendatario del inmueble que ocupa. Cuando el arrendador desea desahuciar al arrendatario por haber expirado el contrato debe cumplir con ciertos requisitos legales. Dispone el artículo 1736 del código Civil que: Si se ha efectuado el arrendamiento verbalmente, no podrá una de las partes desahuciar a la otra sin notificarle el desalojo con una anticipación de ciento ochenta días, si la casa estuviere ocupada con algún establecimiento comercial o de industria fabril, y de noventa días si no estuviere en este caso. Cuando el arrendador ha vendido el inmueble que ha arrendado el nuevo propietario no puede desahuciar al arrendatario, a menos que se hubiera acordado en el contrato de arrendamiento. Esta afirmación se desprende de lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, que expresa: “Si el arrendador vendiere la cosa arrendada, no podrá el adquiriente expulsar al colono o al inquilino que tenga un arrendamiento auténtico o de fecha cierta, a menos que se hubiere reservado este derecho en el contrato de arrendamiento.” A pesar de haberse estipulado en el contrato de arrendamiento la facultad del arrendador de vender el inmueble estando vigente el contrato de arrendamiento, debe indicarse la forma en que será indemnizado el arrendatario o inquilino. De no haberse hecho así, el arrendatario o inquilino podrá interponer acción judicial a los fines de reclamar indemnización por daños y perjuicios. Es lo dispuesto en el artículo 1744 del Código Civil. Al respecto dispone, además, el artículo 1748 del indicado código que: …el comprador que quisiere usar del derecho reservado en el contrato, de expulsar al inquilino en caso de venta, está obligado a avisar al mismo con la anticipación que la ley determina para el desahucio. Debe también avisar al arrendatario de bienes rurales con un año de anticipación a lo menos. A pesar de la protección que ofrece el Código a los arrendatarios o inquilinos, para reclamar indemnización deben éstos haber cumplido previamente con el registro del contrato de arrendamiento a los fines de darle fecha cierta, si este no se hubiera hecho 73 por acto auténtico. Así lo ha dispuesto el artículo 1750 del Código Civil cuando expresa: “Si el arrendamiento no se hubiese hecho por pacto auténtico o no tuviese fecha cierta, no estará obligado el adquiriente a ninguna clase de daños y perjuicios.” Cabe resaltar que el artículo 3 del indicado decreto fue declarado inconstitucional mediante la sentencia TC/017/14 emitida por el Tribunal Constitucional en fecha 11 del mes de agosto del 2014, el cual fundamentó su decisión de la siguiente forma: Este tribunal considera, al igual que lo consideró la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, que las restricciones al derecho de propiedad que se derivan de la aplicación del artículo 3 del Decreto núm.4807 si bien se justificaban a finales de los años cincuenta del siglo pasado y durante los siguientes años, no menos cierto es que en la actualidad resultan injustificables. Ciertamente, lo que demanda la realidad actual es una política inversa, orientada a fortalecer el derecho de propiedad, con la finalidad de incentivar la inversión de capitales en viviendas que luego de construidas podrán ser alquiladas o vendidas. El referido artículo prohibía al propietario de un inmueble: desahuciarlo, excepto en los casos en que se hubiera ordenado la resolución del contrato de alquiler por las siguientes causas: Por falta de pago del precio del alquiler; o por utilizar el inmueble alquilado con un fin diferente para el cual fue alquilado, siempre que sea perjudicial al propietario o contrario al orden público o a las buenas costumbres; o por el inquilino subalquilar total a parcialmente el inmueble alquilado, no obstante habérsele prohibido por escrito; o por cambiar la forma del inmueble alquilado. Cuando el inmueble vaya a ser objeto de reparación, reedificación o nueva construcción, o cuando vaya a ser ocupado personalmente por el propietario o su cónyuge, o por parientes de uno de ellos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado inclusive, durante dos años por lo menos, el Control de Alquileres de Casas y Desahucios autorizará el desalojo. La disposición del artículo 3 del Decreto 4807 imponía serias trabas a los propietarios para ejercer su derecho de propiedad lo que difería de lo expresado en el artículo 51 de la Constitución Dominicana del 2010, que expresa: “Derecho de propiedad. El Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad. La propiedad tiene una función social que implica obligaciones. Toda persona tiene derecho al goce, disfrute y disposición de sus bienes…” Nociones de Derecho Comercial II 74 El citado artículo 51 de la Constitución dio lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3 del Decreto 4807, en combinación con la parte in fine del artículo 6 de dicha norma suprema, que reza: “…Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.” Es importante señalar que los demás artículos del indicado decreto continúan vigentes. Dispone el artículo 4, que: La solicitud de autorización para iniciar una acción de desalojo basado en que el inmueble será objeto de reparación, reedificación o nueva construcción, indicará claramente la clase de trabajo a realizar, el costo aproximado del mismo y será acompañada de los planos y permisos correspondientes que se devolverán al solicitante al cerrarse el expediente. Asimismo, el decreto completo está plagado de textos que ameritan un análisis a la luz de la Constitución, ya que se inclinan en favor de los inquilinos, dejando desprotegidos a los propietarios en su derecho de propiedad. 2.13 Comparación entre la compraventa y el arrendamiento. Entre el contrato de compraventa y el de arrendamiento existen algunas similitudes y diferencias, en especial, en cuanto a los caracteres. Ambos son contratos consensuales, sinalagmáticos, conmutativos, onerosos y nominados. Así como el vendedor debe garantía al comprador, el arrendador también al arrendatario o inquilino. Pero difieren en que a través de la compraventa se transmite la propiedad de la cosa vendida; sin embargo, el contrato de arrendamiento transmite la posesión y disfrute de la cosa arrendada por el tiempo acordado, pero no la disposición de la cosa. 2.14 El Contrato de Empresa en la Edificación (Locación de obras) El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. Este tipo de contrato es meramente civil, por lo que no se debe confundir con los contratos de trabajo que se rigen por el Derecho Laboral. La definición de este tipo de contrato se encuentra en el artículo 1710 del Código Civil, que establece: “La locación de obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer una cosa por la otra, mediante un precio convenido entre ellas.” 75 Estos contratos generalmente son realizados por ingenieros y empresas del sector de la construcción, y buscan garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de; ingeniero o contratista, el cual asume una obligación de resultado de la cual, en caso de incumplimiento, solo se exime de comprometer su responsabilidad civil si demuestra que la cusa ha sido ajena a su voluntad, como es el caso fortuito o de fuerza mayor. 2.15 Clases de contratos de obra. La clasificación de los principales contratos de obra se encuentra en el artículo 1779 del Código Civil. Estos son tres: 1) La de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera; 2) La de los conductores, lo mismo de tierra que de agua que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías; 3) La de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado. Es importante señalar que el numeral 2) del indicado artículo 1779 solo hace referencia al transporte terrestre y por agua, y no al aéreo; esto debido a que, en el año 1804, época en que fue elaborado el Código Civil (adoptado de Francia) no existían las aeronaves o aviones. A diferencia de los contratos de trabajo (que se rigen por el Derecho Laboral), los contratos para una obra determinada a los que se hace referencia en el Código Civil, no pueden hacerse por tiempo indefinido; éstos deben convenirse por cierto tiempo o para una empresa u obra determinada. Así lo dispone el artículo 1780 del Código Civil, según el cual: “Ninguno puede contratar sus servicios sino por cierto tiempo, o para una empresa determinada.” En cuanto a la forma en que se puede convenir el contrato, establece el artículo 1787 del indicado código: “Cuando uno se encarga de hacer una obra, puede convenir en que solamente prestará su trabajo o su industria, o que también suministrará el material.” Es decir, que dependiendo si solamente se realizará el trabajo, o si también se suministrará el material, el contrato de empresa puede realizarse de dos maneras: a) Por ajuste, b) Por precio alzado. El contrato de empresa o contrato de obra no debe confundir con los contratos de trabajo que se rigen por las disposiciones del Código de Trabajo, y que obliga al empleador a pagar prestaciones laborales a su empleado, en los casos indicados en el mismo código. Nociones de Derecho Comercial II 76 2.16 Responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas. Antes de abordar la responsabilidad de los arquitectos y de los contratistas es importante aclarar el término contratista. Un contratista es una persona física o jurídica (empresa) que es contratada a los fines de que realice la construcción de alguna edificación, una carretera, un trabajo de instalación eléctrica, de ebanistería, de plomería, etc. y que no necesariamente siempre hace referencia a un profesional de la ingeniería. Un contratista puede ser una empresa constructora o inmobiliaria contratada por el dueño de una obra para que se encargue de la realización de esta, caso en el cual el ingeniero utilizado para dicho trabajo no sería el contratista principal, ya que no hizo contrato directo con el dueño de la obra. Otro ejemplo sería, cuando el dueño de la obra contrata un maestro de la construcción y no un ingeniero en este caso el contratista sería el maestro de la construcción. El término contratista es bastante amplio, por lo que al ser utilizado hace referencia a quien se obliga a prestar un servicio o realizar un trabajo al dueño de una obra, el cual bien podría ser un ingeniero como otro profesional. La calidad de contratista o de subcontratista no la determina el hecho de ser o no profesional en un área específica; sino que la determinan las circunstancias propias del contrato, dependiendo de entre quiénes se realiza este y el vínculo de subordinación existente entre uno y otro. Respecto a la responsabilidad de los arquitectos y los contratistas, el código civil establece algunas normas, las cuales dependen de la forma en que se haya hecho el contrato, y de las convenciones de las partes. De manera general, el Código Civil establece algunas reglas generales aplicables a estos contratos. Si el constructor es quien suministra el material y la obra construida perece antes de ser entregada, es decir, se destruye por cualquier causa, el constructor es responsable, en consecuencia, pierde lo que gastó, a no ser que el propietario estuviera intimado a recibir la obra. Así lo establece el artículo 1788 del Código Civil. Sin embargo, dispone el artículo 1789 del mismo código que: “En el caso en que el obrero ponga solamente trabajo o industria, si pereciere la cosa, el artesano no es responsable sino de su falta.” 77 En cuanto a la prescripción de la acción en responsabilidad civil contra arquitectos e ingenieros o contratista, el artículo 1792 del Código Civil dispone: “Si un edificio construido a precio alzado, pereciese en todo o parte, por vicio en la construcción, o aun por el del terreno, son responsables por espacio de diez años el arquitecto y el contratista.” Es decir, el edificio que ha sufrido los daños por vicios fue construido a precio alzado, el dueño de la obra cuenta con el plazo de diez años para reclamar la reparación. Si transcurre el indicado lapso entonces la acción prescribe y no sería admisible. La acción a la que hace referencia el artículo 1792 del Código Civil prescribe a los cinco años, tal y como lo indica el artículo 2270 del mismo código, al expresar: “Después de los cinco años, el arquitecto y contratistas quedan libres de la garantía de las obras mayores que hayan hecho o dirigido.” 2.17 Convenciones de responsabilidad. A pesar de la libertad que tienen los jueces de fondo para determinar el monto correspondiente a la reparación de los daños y perjuicios, las partes cuentan con la libre voluntad de convenir en el contrato de empresa o de obra alguna cláusula penal en la que quede establecida la suma que se obligarían las partes a pagar por concepto de indeminzación, en el caso de que una de éstas comprometa su responsabilidad civil. En el caso indicado, los jueces que conozcan la acción que persiga la indemnización por los daños y perjuicios deberán fallar en base a la suma convenida en el contrato, no pudiendo fallar menos ni más de lo estipulado por las partes. 2.18 La acción directa de los obreros del contratista. Para que exista responsabilidad deben darse algunas condiciones imprescindibles, una de éstas es que exista un vínculo de subordinación entre la víctima del daño o perjuicio y el autor de éste. En el caso de las responsabilidad del contratista o ingeniero, el artículo 1797 del Código Civil dispone: “El contratista es responsable de todo lo que provenga de las personas empleadas por él.” Es decir, si el ingeniero que buscó un subcontratista (Maestro Constructor) es responsable, frente al dueño de la obra, por el trabajo que éste ha realizado; a la vez, si el subcontratista buscó obreros para realizar la construcción, es el responsable del trabajo de éstos. Nociones de Derecho Comercial II 78 Asimismo, el pago o remuneración por los trabajos realizados debe ser hecho por la persona que contrató los servicios, no por el dueño de la obra. El dueño de la obra ni el contratista tienen responsabilidad hacia los obreros, sino que dicha responsabilidad recae sobre el subcontratista, que es quien debe responder a éstos, excepto en el caso de la acción oblicua que indican los artículos 1166 y el 1798 respecto a la deuda que tenga el dueño de la obra con el contratista, o la que tenga este último con el subcontratista y que impida que éste pague a los obreros la remuneración por el trabajo realizado. Expresa el referido artículo 1166: ”Sin embargo, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones correspondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente peculiares a la persona.” Indica el artículo 1798 del Código Civil que: Los albañiles, carpinteros y demás artesanos que han sido empleados en la construcción de un edificio que han sido empleados en la construcción de un edificio o de otra obra cualquiera hecha por ajuste, no tienen acción contra aquél por cuya cuenta se hace, sino hasta la concurrencia de lo que sea deudor con relación al contratista en el momento en que ejerzan su acción. 2.19 Los subcontratistas. Cuando se habla de los subcontratistas se hace referencia a la persona contratada por el contratista o por el ingeniero para trabajar en la obra y supervisarla. Esta persona es quien generalmente contrata los obreros que trabajarán en la construcción: albañiles, ebanistas, electricistas, plomeros, etc. y en la práctica de la construcción, en la República Dominicana, se le denomina Maestro de la Construcción. El subcontratista es la persona física o jurídica que se compromete con el contratista para realizar ciertos trabajos propios de la obra, generalmente, mediante la colaboración remunerada de los obreros. RESUMEN Resumen de la unidad II El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra el uso y goce de una cosa, con la finalidad a cambio de una suma en dinero que esta obliga a pagarle. Existen distintos tipos de alquileres o locación de cosas: alquiler, el de casas y muebles; arrendamiento, el de las haciendas rurales; salario, el del trabajo o servicio; y aparcería, el de los animales. Los alquileres urbanos pueden ser de dos tipos: para viviendas o de habitación; o para uso profesional o arrendamientos profesionales. El contrato de arrendamiento se caracteriza por ser: consensual; sinalagmático; conmutativo; oneroso; nominado; personal; particular; temporal y de tracto sucesivo. El contrato de arrendamiento recae sobre derechos personales, no transmite el derecho de propiedad de la cosa arrendada y no puede ser objeto de hipoteca. Sin embargo, sus obligaciones y derechos pueden transmitirse a causa de la muerte y entre vivos. Si arrendador vende la cosa arrendada el contrato de arrendamiento continúa vigente entre el nuevo propietario de la cosa arrendada y el arrendatario. El inquilino tiene derecho a subarrendar y ceder el arrendamiento a otro si no se ha acordado lo contrario en el contrato. El arrendador tiene tres obligaciones principales: entregar al arrendatario la cosa arrendada; conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada y permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. Las principales obligaciones del inquilino o arrendatario son: usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; y pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. Las partes pueden convenir el tiempo del arrendamiento; pero éste no puede ser perpetuo. Cuando a pesar de haber expirado el arrendamiento hecho por escrito el inquilino continúa en posesión de la cosa alquilada, dicho contrato se renueva automáticamente, pero de manera verbal. El contrato de arrendamiento se resuelve por la pérdida de la cosa alquilada o por la falta del arrendador o el inquilino de cumplir sus obligaciones. El desahucio consiste en el aviso que da el propietario al inquilino expresándole su voluntad de poner fin al contrato de alquiler o arrendamientos. Si el arrendamiento es verbal no podrá una de las partes desahuciar a la otra sin notificarle el desalojo con una anticipación de ciento ochenta días, si es algún establecimiento comercial o de industria fabril, y de noventa días si fuere para otros fines. El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. Los principales contratos de obra son: el de trabajadores que se obligan al servicio de cualquiera; el de los conductores que se encargan de la conducción de las personas o transporte de las mercancías; y el de los contratistas de obras por ajuste o precio alzado. El contrato de obra puede hacerse por ajuste, cuando el contratista solamente presta su trabajo; o a precio alzado, cuando además de su trabajo suministrará el material. Si el constructor es quien suministra el material y la obra construida perece antes de ser entregada el constructor es responsable y pierde lo que gastó En cuanto a la prescripción de la acción en responsabilidad civil, si el edificio construido a precio alzado pereciese por vicio en la construcción o del terreno la responsabilidad civil del arquitecto y el contratista es por diez años; en cambio, cuando la obra ha sido por ajuste, el tiempo para la prescripción son cinco años. Los obreros que han sido empleados por el contratista para la construcción de un edificio hecha por ajuste, no tienen acción contra el propietario de la misma sino hasta la concurrencia de lo que sea deudor con relación al contratista en el momento en que ejerzan su acción. Actividades de la Unidad II 1) Elaboración de un cuadro en que se destaquen las distintas categorías de arrendamiento, identificando sus caracteres, efectos, modos de prueba y las obligaciones de cada una de las partes contratantes. 2) Redacción de un contrato de arrendamiento y un contrato de empresa en la edificación. Ejercicios de autoevaluación de la unidad II I. Escriba una V si el enunciado es verdadero y una F si es falso: 1. El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes entrega a otra la propiedad de una cosa, a cambio de una suma en dinero que esta obliga a pagarle. ___ 2. Existen diversos tipos de locación de cosas: se llama alquiler, el de haciendas rurales; arrendamiento, de casas y muebles; salario, el del trabajo o servicio; y aparcería, el de los animales. ___ 3. Los caracteres del contrato de arrendamiento son: es consensual; sinalagmático; conmutativo; oneroso; nominado; personal; particular; temporal y de tracto sucesivo. ___ 4. El contrato de arrendamiento recae sobre derechos reales. ___ 5. Si arrendador vende la cosa arrendada el contrato de arrendamiento se extingue. ___ 6. Las obligaciones principales del arrendador son: entregar al arrendatario la cosa arrendada; conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada y permitir al arrendatario el disfrute pacífico por el tiempo del arrendamiento. ___ 7. Las principales obligaciones del inquilino o arrendatario son: usar de la cosa arrendada como buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido dada por el contrato; y pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos. ___ 8. El arrendamiento puede ser perpetuo. ___ 9. El contrato de Empresa en la Edificación o locación de obra es aquél por el que una persona se obliga a realizar a otra, un trabajo específico a cambio de una remuneración o pago. ___ 10.El contrato de obra es por ajuste cuando el contratista, además de su trabajo suministra el material. ___ II. Encierre en un círculo la letra de la respuesta correcta. 1. El Decreto 4807 del 1959 de Control de Alquileres de Casas de Desahucios, establece que: a) Le está permitido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando, sin necesidad de consentimiento del Inquilino. b) Le está permitido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando, sin necesidad de consentimiento del Inquilino, solo si es en un 10%. c) Queda prohibido al propietario aumentar el precio del alquiler por encima del tipo que actualmente se está pagando. d) Queda prohibido al propietario aumentar, en el primer año, el precio del alquiler. 2. Tiene por efecto la transmisión de la posesión, el goce y disfrute de una cosa, pero no la transmisión del derecho de propiedad: a) Compraventa b) Arrendamiento c) Comodato d) Depósito 3. Los caracteres del contrato de arrendamiento son: a) Es un contrato real, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. b) Es un contrato consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. c) Es un contrato consensual, sinalagmático, a título gratuito y conmutativo. d) Es un contrato aleatorio, consensual, sinalagmático, nominado, oneroso y conmutativo. 4. Las obligaciones del arrendador son: a) Solo entregar la cosa arrendada y garantizarla contra la evicción. b) Entregar la cosa arrendada, entregarla en buen estado, garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendatario. c) Solo garantizar la cosa contra la evicción y los vicios ocultos, garantizar la seguridad del arrendador. d) Solo entregar la cosa arrendada y que esté en buen estado. 5. Las obligaciones del arrendatario son: a) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada aunque sea con destino diferente al acordado, conservarla y devolverla al terminar el contrato. b) Pagar por lo menos la mitad del precio acordado, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. c) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada según el destino previsto, conservarla y devolverla al terminar el contrato. d) Pagar el precio en el tiempo convenido, usar la cosa alquilada aunque sea con destino diferente al acordado, conservarla y devolverla noventa días antes de terminar el contrato. 6. En caso de deterioro de una cosa alquilada, sobre el inquilino pesa una presunción de culpa, de la que solo puede ser liberado probando: a) Que no fue él, sino otra persona que ocasionó los daños. b) Que en el contrato no se estipuló nada respecto a los deterioros; además no fue él, sino otra persona que ocasionó los daños. c) Una causa ajena (caso fortuito o fuerza mayor) d) Que en el contrato no se estipuló nada respecto a los deterioros. Bibliografía Básica de la Unidad II · Código Civil de la República Dominicana. · Constitución Dominicana del 26 de enero del 2010 · Decreto 4807 sobre Control de Alquileres de Casas y Desahucios. · Mazeaud, Henri, León y Jean. (1960) Lecciones de Derecho Civil. Tomo III, volumen IV. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América. REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 1 Contratos. Verbal. Si bien es cierto que no fue depositado por ante los jueces del fondo contrato de venta de vehículo de motor por escrito, tal y como alega la recurrente, esto no supone la inexistencia de un contrato entre las partes, el cual puede ser verbal, máxime cuando en virtud del artículo 1583 del Código Civil se señala que la venta es perfecta desde que se conviene en la cosa y el precio, aunque la primera no haya sido entregada ni pagada. Rechaza. 13/04/2011. Auto Mayella, S. A. Vs. Ana María Santana Rodríguez Sentencia No. 118 SALA CIVIL Audiencia pública del 13 de abril de 2011. Casa Preside: Rafael Luciano Pichardo. Dios, Patria y Libertad En Nombre de la República, la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, actuando como Corte de Casación, dicta en audiencia pública la sentencia siguiente: Sobre el recurso de casación interpuesto por Isabel María Rodríguez, dominicana, mayor de edad, soltera, portadora de la cédula de identidad y electoral núm. 031-003679-4, domiciliada y residente en la ciudad de Santiago de Los Caballeros, contra la sentencia dictada por la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de Santiago en fecha 30 de agosto de 2000, cuyo dispositivo se copia más adelante; Oído al alguacil de turno en la lectura del rol; Oído el dictamen del Magistrado Procurador General de la República, que termina de la siguiente manera: “Que procede rechazar el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia civil No. REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 2 358-00-00203 de fecha 30 del mes de agosto del año 2000, dictada por la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de Santiago”; Visto el memorial de casación depositado en la Secretaría General de la Suprema Corte de Justicia el 9 de abril de 2001, suscrito por los Licdos. Hermenegildo Jiménez H y Ramfis R. Quiroz Rodríguez, abogados de la recurrente, en el cual se invocan los medios de casación que se indican más adelante; Vista la Resolución núm. 1269-2002 dictada el 10 de septiembre de 2002, por la Suprema Corte Justicia, mediante la cual se declara el defecto de la recurrida María Mercedes Pérez, del recurso de casación de que se trata; Vista la Constitución de la República y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los cuales la República Dominicana es signataria, la Ley núm. 25 de 1991, modificada por la Ley núm. 156 de 1997 y los artículos 1, 20 y 65 de la Ley sobre Procedimiento de Casación; La CORTE, en audiencia pública del 19 de marzo de 2003, estando presente los jueces Margarita A. Tavares, Ana Rosa Bergés Dreyfous y José E. Hernández Machado, asistidos de la Secretaria de la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, y después de haber deliberado los jueces signatarios de este fallo; REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 3 Considerando, que en la sentencia impugnada y en los documentos a que ella se refiere consta: a) que con motivo de una demanda en nulidad de sentencia de adjudicación, interpuesta por María Mercedes Pérez contra Isabel María Rodríguez y la compañía Familia Unida de Inversiones, S.A. (Fauninsa), la Cámara Civil y Comercial de la Primera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago, dictó la sentencia civil de fecha 30 de marzo de 2000, cuyo dispositivo es el siguiente: “Primero: Declara regular y válida en cuanto a la forma la demanda en nulidad de sentencia de adjudicación interpuesta por María Mercedes Pérez contra Familia Unida de Inversiones, S.A. (Fauninsa) y la señora Isabel María Rodríguez, por haber sido interpuesta en las formas y plazos legales; Segundo: Declara nula y sin ningún efecto jurídico la sentencia civil No.666, dictada en fecha 10 de marzo de 1997 por este tribunal, por medio de la cual se declaró a Isabel María Rodríguez adjudicataria de los derechos de María Mercedes Pérez dentro del Solar No. 11 de la Manzana No. 1403 del Distrito Catastral No. 1 del Municipio y Provincia de Santiago; Tercero: Ordena la reposición de las partes en la misma situación en que se encontraban antes de la ejecución de dicha sentencia; Cuarto: Ordena la ejecución provisional y sin fianza de la presente sentencia, por existir título auténtico; Quinto: Condena a la señora Isabel María Rodríguez y a Familia Unida de Inversiones, S.A. (Fauninsa) al pago de las costas del procedimiento, con distracción de REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 4 las mismas en provecho del Licdo. N. H. Graciano de los Santos, quien afirma estarlas avanzando en su mayor parte”; b) que sobre el recurso de apelación interpuesto, intervino la sentencia ahora impugnada, cuyo dispositivo es el siguiente: “Primero: Ratifica el defecto contra la parte recurrida, por falta de comparecer de su abogado especial; Segundo: Declara regular y válido, en cuanto a la forma, el recurso de apelación interpuesto por Isabel María Rodríguez contra la sentencia civil No. 660 de fecha 30 del mes de marzo del año 1999, dictada por la Cámara Civil y Comercial de la Primera Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago, por circunscribirse a las normas legales vigentes; Tercero: En cuanto al fondo, confirma la sentencia recurrida en todos sus aspectos por haber hecho el juez a-quo una correcta apreciación de los hechos y justa aplicación del derecho; Cuarto: Se comisiona al ministerial Pablo Ramírez, Alguacil de Estrados de esta Corte para la notificación del presente fallo”; Considerando, que la recurrente en su memorial de casación propone los siguientes medios de casación: “Primer Medio: Violación al artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, por inoperancia de motivos. Falta de base legal; Segundo Medio: Violación a los artículos 728 y 729 del Código de Procedimiento Civil; Tercer Medio: Inobservancia del artículo 1382 del Código Civil Dominicano; Cuarto Medio: Violación, en su primera parte, del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil; Quinto Medio: Contradicción de motivos; Sexto REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 5 Medio: Falta de estatuir; Séptimo Medio: Violación al artículo 8, acápite No. 13 de la Constitución de la República”; Considerando, que en el desarrollo del primero, segundo y séptimo medios de casación, reunidos para su examen por su vinculación y convenir a la solución del caso, la recurrente alega, en esencia, que la jurisdicción a-qua no examinó, ni de manera sucinta, los fundamentos en que se sustentó el recurso de apelación por ella interpuesto, limitándose a aportar, como justificativos de su decisión, alegadas violaciones cometidas por la entidad Familia Unidad de Inversiones, S.A, (Fauninsa), parte persiguiente en el procedimiento de embargo inmobiliario que culminó con la adjudicación del inmueble a favor de la ahora recurrente; que, prosigue alegando la recurrente, con el recurso de apelación pretendía demostrar que, en su condición de licitadora y posterior adjudicataria del inmueble objeto de la expropiación forzosa, no era responsable de las alegadas irregularidades cometidos por la parte persiguiente del embargo que sustentaron la declaratoria de nulidad de la sentencia de adjudicación, toda vez que su participación en el proceso surge como un tercero que interviene solamente en procura de que, una vez cumpla las exigencias que establece la ley, se favorezca con la adjudicación del inmueble, pero, sin tomar partido en las actuaciones realizadas por las partes principales del embargo; que, por tanto, no podía ser víctima del despojo de un derecho por ella adquirido de buena fe y mediante un REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 6 proceso legitimo de venta en pública subasta, pues permitirlo constituiría una flagrante violación al artículo 8 acápite 13 de la Constitución; que, por otro lado, continua exponiendo la recurrente, los razonamientos justificativos del fallo impugnado debieron ser promovidos, a pena de caducidad, dentro de los plazos previstos por los artículos 728 y 729 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, no habiendo la parte embargada actuado dentro de los plazos establecidos en los mencionados artículos, cualquier tipo de acción principal por ella incoada con posterioridad, debió ser ejercida contra el persiguiente, única parte que puede responder por las posibles violaciones a su derecho de defensa; Considerando, que, del estudio de la sentencia impugnada y de la documentación a la que ella se refiere, esta Suprema Corte de Justicia ha podido verificar: a) que, como resultado de un procedimiento de ejecución a causa de embargo inmobiliario iniciado a diligencia de Familia Unida de Inversiones, S.A, (FAUNINSA), en perjuicio de María Mercedes Pérez, resultó adjudicataria del inmueble objeto de esa expropiación forzosa la hoy recurrente, Isabel María Rodríguez, según sentencia Núm. 666 del 10 de marzo de 1997; b) que la parte embargada, hoy recurrida, interpuso una demanda en nulidad de dicha sentencia, en ocasión de la cual fueron puestos en causa tanto la parte persiguiente del embargo como la adjudicataria; c) que dicha demanda fue admitida por el tribunal de primer grado sustentada, en esencia, en REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 7 que durante todo el proceso de embargo inmobiliario se violaron las disposiciones de los artículos 673, 677 y 694 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que los actos procesales relativos al embargo inmobiliario no le fueron notificados a la parte embargada, ni en su domicilio, ubicado en la ciudad de New York, ni en el domicilio por ella elegido en el contrato de préstamo hipotecario, en la Secretaría de la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago; que, además, expone dicho fallo, las irregularidades cometidas durante el procedimiento de embargo se evidencian de las declaraciones dadas por la parte persiguiente, la cual, pretendiendo liberarse de su responsabilidad y atribuírsela a los abogados que la representaban en el proceso de embargo, reconoció que dio instrucciones a sus abogados para que suspendieran o sobreseyeran la ejecución inmobiliaria por haber llegado a un acuerdo amigable con la deudora, pero, éstos continuaron con la ejecución inmobiliaria; Considerando, que, en ocasión del recurso de apelación incoado contra la referida decisión, la Corte a-qua, para confirmar dicha decisión y rechazar, por tanto, las pretensiones de la actual recurrente en casación, se sustentó, al igual que el juez apoderado de la demanda original en nulidad de sentencia, en las supuestas irregularidades cometidas en los actos contentivos del mandamiento de pago, de la denuncia del embargo y de la toma de conocimiento del pliego de REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 8 condiciones, actuaciones que, afirma la Corte a-qua, nunca le fueron notificadas a la parte embargada, en violación a lo preceptuado por los artículos 673, 677 y 691 del Código de Procedimiento Civil y en un alegado desistimiento presentado por la parte persiguiente en el proceso de embargo, actuaciones estas que, a juicio de la Corte a-qua, comprometían seriamente la sinceridad del proceso que culminó con la sentencia de adjudicación; Considerando, que el examen de los motivos precedentemente expuestos, ponen en evidencia, tal y como lo denuncia la recurrente en los medios de casación que se analizan, que la Corte a-qua omitió examinar en su totalidad los fundamentos en que se sustentó el recurso de apelación por ella interpuesto, los cuales se contraían, en síntesis, según se comprueba en la página 5 del fallo impugnado, a invocar su calidad de tercer adquiriente de buena fe y a título oneroso del inmueble embargado; que dicho análisis se imponía, no sólo porque en ellos se apoyaban las conclusiones formales producidas por la ahora recurrente, sino, principalmente, en razón de que la seguridad jurídica impone, no sólo el reconocimiento por parte de los tribunales de las prerrogativas a que da lugar la culminación de los procesos de embargo en protección de los licitadores-adquirientes, cuando éstos actúan a título oneroso y de buena fe, sino también la obligación de proteger el derecho de propiedad de los terceros cuando es vulnerado en tales procesos; que, en consecuencia, la Corte a-qua debió establecer, REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. 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Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 9 lo que no hizo, si efectivamente la hoy recurrente intervino en el procedimiento de embargo inmobiliario como un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, en cuyo caso la nulidad de la venta hecha en perjuicio del embargado no podía afectar los derechos por ella adquiridos, o si por el contrario, actuó con malicia y mala fe y en complicidad con el persiguiente en la culminación de la ejecución inmobiliaria en perjuicio de la ahora recurrida; Considerando, que, por otro lado, el régimen de las nulidades del embargo inmobiliario, previsto en los artículos 715, 728 y 729 del Código de Procedimiento Civil, determinan el procedimiento a seguir cuando se trata de nulidades de forma o de fondo cometidas con anterioridad a la lectura del pliego de condiciones para la venta en pública subasta del inmueble embargado, y de las nulidades procesales que preceden a la adjudicación; que, en ese orden, vale destacar que los razonamientos expuestos por la jurisdicción de primer grado para pronunciar la nulidad de la sentencia de adjudicación, los cuales hizo suyos la Corte a-qua, mayormente concernientes a supuestas irregularidades procedimentales, se corresponden más bien con la interposición de un incidente de embargo inmobiliario tendiente a declarar la nulidad de los actos criticados y con ello del proceso ejecutorio, el cual incidente debió ser promovido, a pena de caducidad, bajo el método y plazos previstos en el artículo 728 del Código de Procedimiento Civil, o sea, antes de la lectura del pliego de REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 10 condiciones, no como procedió la actual recurrida, mediante la vía de una demanda principal en nulidad de sentencia de adjudicación, la que fue erróneamente admitida por los jueces del fondo, desconociendo así que tales irregularidades quedaron cubiertas con la adjudicación del inmueble embargado; Considerando, que, finalmente, como la sentencia de adjudicación inmobiliaria pone término a la facultad de demandar las nulidades de procedimiento, como las alegadas por la recurrida, la única posibilidad de atacar esa sentencia, resultante de tal procedimiento ejecutorio, era en efecto mediante una acción principal en nulidad, como ha sido hecho en la especie, pero cuyo éxito depende, no de las argumentaciones expuestas por la ahora recurrida, extemporáneas por demás, sino de haber probado que un vicio de forma se había cometido al procederse a la subasta, en el modo de recepción de las pujas, o que la adjudicataria había descartado a posibles licitadores, valiéndose de maniobras tales como dádivas, promesas o amenazas, o por haberse producido la adjudicación en violación a las prohibiciones del artículo 711 del Código de Procedimiento Civil, nada de lo cual fue aducido ni mucho menos probado en el caso por la demandante original, actual recurrida; que, en cualquier eventualidad, si se advirtiera que los actos procedimentales pudieran ser ineficaces, tal hecho no implicaría la nulidad del embargo en los casos que hubieren varios embargantes, o si REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 11 existiesen acreedores inscritos o dispensados de la inscripción, o si la adjudicación ha sido efectuada, como en el caso ocurrente; que, en tal posibilidad, los interesados no podrían perseguir más que la reparación de eventuales daños y perjuicios contra el persiguiente que ha embargado mediante un procedimiento irregular; Considerando, que, por las razones antes expuestas, ha quedado evidenciado que la Corte a-qua al decidir en la forma en que lo hizo incurrió en las violaciones denunciadas por la recurrente en los medios de casación bajo examen, por lo que procede casar la sentencia impugnada sin necesidad de examinar los demás medios de casación propuestos; Por tales motivos: Primero: Casa la sentencia dictada por la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Judicial de Santiago el 30 de agosto de 2000, cuyo dispositivo figura copiado en parte anterior del presente fallo, y envía el asunto por ante la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Distrito Judicial de La Vega, en las mismas atribuciones; Segundo: Condena a la parte recurrida al pago de las costas procesales, con distracción de las mismas en favor de los Licdos. Hermenegildo Jiménez H y Ramfis Rafael Quiroz Rodríguez, abogados de la parte recurrente, quienes afirman haberlas avanzado en su mayor parte. REPUBLICA DOMINICANA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Rec: Isabel María Rodríguez vs María Mercedes Pérez Fecha: 13 de abril de 2011. Av. Enrique Jiménez Moya, Esq. Juan de Dios Ventura Simó, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo, Distrito Nacional, Rep. Dom.Tel.: (809) 533-3191 • Dirección de Internet: http://www.suprema.gov.do • e-mail: suprema.corte@codetel.net.do Pág. 12 Así ha sido hecho y juzgado por la Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, y la sentencia pronunciada por la misma en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, en su audiencia pública del 13 de abril de 2011, años 168º de la Independencia y 148º de la Restauración. (FIRMADOS).- Rafael Luciano Pichardo.- Eglys Margarita Esmurdoc.- Ana Rosa Bergés Dreyfous.- José E. Hernández Machado.- Grimilda Acosta, Secretaria General.- La presente sentencia ha sido dada, firmada y pronunciada por los señores Jueces que figuran al pie, en la audiencia pública del día, mes y año en ella expresados, y fue firmada, leída y publicada por mí, Secretaria General, que certifico. -3- _________________________________________________________________________ Ley No. 140-15 del Notariado e instituye el Colegio Dominicano de Notarios. Deroga las leyes Nos. 301 y 89-05, de 1964 y 2005, respectivamente, y modifica el Art. 9, parte capital, de la Ley No. 716 del año 1944, sobre funciones públicas de los cónsules dominicanos. G. O. No. 10809 del 12 de agosto de 2015. EL CONGRESO NACIONAL En Nombre de la República Ley No. 140-15 CONSIDERANDO PRIMERO: Que en el contexto de una economía en crecimiento y cada vez más abierta al intercambio y a la competencia, constituye una necesidad ineludible la actualización de la legislación dominicana sobre las funciones del notariado. CONSIDERANDO SEGUNDO: Que el Colegio Dominicano de Notarios, Inc., es una de las instituciones que mantiene uno de los más sólidos vínculos internacionales con instituciones públicas y privadas y fundamentalmente con la Unión Internacional del Notariado. CONSIDERANDO TERCERO: Que el marco de la legislación actual se encuentra en desfase con respecto a la realidad prevaleciente en el ejercicio de la profesión notarial. CONSIDERANDO CUARTO: Que la ley que organiza y rige a los notarios de la República Dominicana data de 1964 y debido a los cambios ocurridos en la sociedad dominicana, la misma demanda de una actualización y adecuación. VISTA: La Constitución de la República, proclamada el 26 de enero del año 2010. VISTA: La Resolución No.441-08, del 10 de septiembre de 2008, que aprueba el Convenio sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, del 15 de octubre de 1961. VISTO: El Código Civil de la República Dominicana, Decreto No.2213, del 17 de abril de 1884. VISTO: El Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana, Decreto No.2214, del 17 de abril de 1884. VISTA: La Ley Orgánica del Consejo Superior del Poder Judicial, No.28-11, del 20 de enero de 2011, Gaceta Oficial No.10604, del 24 de enero de 2011. VISTA: La Ley Orgánica del Consejo del Ministerio Público, No.30-11, del 20 de enero de 2011, Gaceta Oficial No.10604, del 24 de enero de 2011. -4- _________________________________________________________________________ VISTA: La Ley No.408, del 16 de enero de 2008, de Función Pública y crea la Secretaría de Administración Pública, Gaceta Oficial No. 10458. VISTA: La Ley No.89-05, del 24 de febrero de 2005, que crea el Colegio Dominicano de Notarios, Gaceta Oficial No.10313, del 24 de febrero de 2005. VISTA: La Ley No.10-04, del 20 de enero de 2004, de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana. VISTA: La Ley No.301, del 18 de junio de 1964, del Notario, Gaceta Oficial No.8870, del 30 de junio de 1964. VISTA: La Ley No.716, del 9 de octubre de 1944, sobre las Funciones Públicas de los Cónsules Dominicanos, Gaceta Oficial No.6160, del 19 de octubre de 1944. HA DADO LA SIGUIENTE LEY: CAPÍTULO I OBJETO, PRINCIPIOS, CREACIÓN, SEDE, ESTRUCTURA Y ATRIBUCIONES Artículo 1.- Objeto. La presente ley es de orden público e interés social y tiene por objeto regular el notariado y la función de los notarios. Artículo 2.- Principios. La presente ley se interpretará y aplicará fundamentada en los siguientes principios: 1) Fundamentos del notariado. Las actuaciones notariales en la República Dominicana asimilan y fortalecen los principios, leyes, normas y costumbres del notariado de tipo latino. Por tanto, se integran a las orientaciones que surjan de la Unión Internacional del Notariado (UINL), como organización que aglutina a los fedatarios de una gran parte del mundo; 2) Actuación notarial. Los notarios están comprometidos con el fortalecimiento de la seguridad jurídica. Sus actuaciones se caracterizan por la imparcialidad, confiabilidad, eficiencia, eficacia y apego irrestricto a las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional; 3) Instrumentos notariales. Las actas auténticas recogerán las actuaciones de los notarios de manera regular y como expresión de una mayor y mejor seguridad jurídica; y los actos bajo firma privada serán la excepción para los asuntos de menor transcendencia; -5- _________________________________________________________________________ 4) Control notarial. El Colegio Dominicano de Notarios ejercerá la vigilancia permanente para garantizar el cumplimiento de los principios éticos, morales y legales en todas las actuaciones notariales. La Suprema Corte de Justicia ejercerá la más alta función de sanción disciplinaria; 5) Institucionalidad notarial. Los notarios deben asumir como asunto de alta prioridad el desarrollo y fortalecimiento de la institución notarial. Además, con el interés de preservar la unidad del Colegio Dominicano de Notarios, se prohíbe desarrollar proselitismo de carácter político-partidario dentro del Colegio; 6) Rectitud notarial. Los notarios están comprometidos a observar los principios constitucionales y las normas de carácter ético, tanto en sus actuaciones profesionales, como en su vida pública y privada; 7) Igualdad. Se prohíbe la discriminación por razones de raza, religión, ideología, color, género y cualquier otra condición; 8) Seguridad jurídica. Los notarios, investidos de fe pública y apegado al principio de legalidad, procuran en el ejercicio de sus funciones dotar de seguridad jurídica las actuaciones en las que participen para el bien y la transparencia de la actividad económica y el desarrollo de las actividades legales en la República Dominicana; 9) Impulso de la función notarial. Es obligación del Colegio Dominicano de Notarios procurar e impulsar el ejercicio de la función notarial en las instituciones públicas y privadas. Artículo 3.- Creación. Se instituye el Colegio Dominicano de Notarios (CODENOT), como una corporación de derecho público interno de carácter autónomo y con personería jurídica propia, con los derechos, atribuciones y obligaciones que le confiere la presente ley. Párrafo.- El Colegio tiene franquicia postal y está exento de pago de impuestos, tasas o contribuciones especiales nacionales o municipales. Artículo 4.- Sede. El Colegio Dominicano de Notarios (CODENOT) tiene su sede en la ciudad de Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, capital de la República Dominicana, y sus filiales o delegaciones en todos los municipios cabecera de las provincias. Artículo 5.- Fin esencial del Colegio Dominicano de Notarios. El Colegio tiene como fin esencial organizar y procurar la unidad de los notarios de la República Dominicana, defender sus derechos y promover la dignidad y el respeto en ocasión del ejercicio de la función notarial. -6- _________________________________________________________________________ Párrafo.- Corresponde al Colegio Dominicano de Notarios prestar asesoría a los órganos del Estado dominicano de manera espontánea o por requerimiento de éstos, en todo lo relativo a la materia notarial. Artículo 6.- Estructura orgánica. El Colegio Dominicano de Notarios (CODENOT), para su funcionamiento cuenta con los siguientes órganos de dirección: 1) La Asamblea General; 2) El Consejo Directivo; 3) La Escuela Nacional de Capacitación Notarial (ECANOT). Artículo 7.- Atribuciones. El Colegio Dominicano de Notarios tendrá como atribuciones principales: 1) Regular y vigilar el correcto ejercicio profesional de sus miembros en todo el territorio nacional, para protección de los intereses del Estado, de sus instituciones y de la ciudadanía; 2) Cuidar de los intereses generales de la institución del notariado nacional e internacional, de los derechos, deberes, mejoramiento profesional y conquistas de sus miembros; 3) Propiciar y defender la dignidad, decoro y ventajas del notariado, procurando su difusión y efectiva aplicación de todas las instituciones nacionales; 4) Gestionar el establecimiento y aplicación de normas y reglamentos que garanticen el cumplimiento de la presente ley, en las instituciones del Estado, autónomas y descentralizadas y las organizaciones privadas; 5) Propiciar, a través de la Escuela Nacional de Capacitación Notarial (ECANOT), el más elevado nivel de capacitación de los notarios y los aspirantes a notarios; 6) Fomentar las actividades científicas, técnicas y artísticas, y realizar otras que se consideren convenientes a los intereses nacionales y de los profesionales del notariado. CAPÍTULO II DE LA ASAMBLEA GENERAL, EL CONSEJO DIRECTIVO Y LA ESCUELA NACIONAL DE CAPACITACIÓN NOTARIAL (ECANOT) Artículo 8.- Asamblea General. Es el máximo órgano de dirección del CODENOT, constituido por todos los miembros en el pleno ejercicio de sus derechos como notarios públicos y como miembros del Colegio Dominicano de Notarios. Además, ratifica la -7- _________________________________________________________________________ propuesta del reglamento y sus modificaciones que completan la presente ley, el cual será enviado al Poder Ejecutivo para aprobación presentada por el Consejo Directivo, entre otras facultades que le son propias. Artículo 9.- Consejo Directivo. Es el órgano de dirección ejecutiva del Colegio y está integrado por: 1) Un presidente; 2) Un vicepresidente; 3) Un secretario general; 4) Un tesorero; 5) Un vicetesorero; 6) Un asesor; y 7) Ocho (8) vocales. Artículo 10.- Elección del Consejo Directivo. Los miembros del Consejo Directivo serán electos por la Asamblea General Eleccionaria el último sábado del mes de octubre, cada dos (2) años. El presidente es, a su vez, presidente del Colegio, y podrá ser reelegido únicamente en el período subsiguiente al que le corresponde. Artículo 11.- La Escuela Nacional de Capacitación Notarial (ECANOT). Es el órgano de formación y capacitación notarial del Colegio Dominicano de Notarios, que tiene como responsabilidad la capacitación y actualización continua de los notarios. Artículo 12.- Actos y trabajos notariales provenientes del Estado. Todos los actos notariales provenientes del Estado, sus dependencias e instituciones autónomas, incluidas las entidades de carácter comercial en las cuales el Estado cuente con participación mayoritaria que deban ser instrumentados por notario o legalizadas las firmas por éstos, serán distribuidos equitativamente entre todos los notarios del país, en sus respectivas jurisdicciones, a través del Colegio. Párrafo.- El Colegio Dominicano de Notarios someterá al Poder Ejecutivo un reglamento especial que establecerá la modalidad de aplicación de distribución de todos los actos y trabajos notariales provenientes del Estado, sus dependencias e instituciones autónomas, incluyendo las entidades de carácter comercial. Artículo 13.- Recibo notarial. Se dispone un pago por el monto de cien pesos dominicanos (RD$100.00) exigible para: -8- _________________________________________________________________________ 1) Todo acto notarial en que deba ser certificada la firma del notario en la Procuraduría General de la República; 2) Todo acto notarial que deba ser registrado en la Oficina de Registro de Títulos, Registro Civil y Conservaduría de Hipotecas, Ministerio de Relaciones Exteriores y en las Cámaras de Comercio y Producción del país. Párrafo I.- El monto indicado será objeto de indexación cada cinco (5) años, conforme a la tasa de inflación experimentada en dicho período, pero, en ningún caso podrá exceder el treinta por ciento (30%) del último valor aprobado. Párrafo II.- Los recursos provenientes del recibo notarial y demás ingresos que pudiera tener el Colegio, tales como, los derechos de colegiatura, cuotas, aportes y contribuciones periódicas de sus miembros, se utilizarán para los gastos y actividades del Colegio Dominicano de Notarios, la Escuela Nacional de Capacitación Notarial (ECANOT) y para la creación del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Notario Dominicano. Artículo 14.- Fiscalización de fondos. Los fondos provenientes de las contribuciones y tasas regulados por esta ley estarán sujetos a la fiscalización de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana. Artículo 15.- Autoridades de la ejecución de ley. Se reconoce como autoridad para hacer cumplir la presente ley a: 1) La Suprema Corte de Justicia; 2) El Colegio Dominicano de Notarios; 3) La Procuraduría General de la República; 4) El Archivo General de la Nación. Artículo 16.- El notario como oficial público. Los notarios son oficiales públicos instituidos por el Estado para recibir, interpretar y redactar los actos, contratos, declaraciones y hacer comprobaciones de hechos que personalmente ellos ejecutan, a los cuales les otorga la autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y los dota de fecha cierta, de conformidad con la ley. Párrafo I.- Corresponde al notario expedir la primera y subsiguientes copias auténticas relativas a los actos que él instrumenta, enumerándolas, con apego a lo que establece la presente ley y su reglamento complementario. Párrafo II- El notario podrá dar carácter de autenticidad a las firmas que hayan sido otorgadas ante él mediante un acto bajo firma privada. -9- _________________________________________________________________________ Artículo 17.- Nombramiento. El notario es un profesional del derecho, a quien la Suprema Corte de Justicia nombra, el Poder Ejecutivo otorga exequátur y el Colegio Dominicano de Notarios registra para ejercer la función legal y válidamente. Párrafo.- La función del notario es vitalicia, salvo la pérdida de su investidura en los expresamente casos señalados por esta ley. Artículo 18.- Número de notarios. El número de notarios en los municipios cuya población no supere los diez mil (10,000) habitantes, no podrá exceder de dos (2), y para el Distrito Nacional y los demás municipios habrá un notario por cada diez mil (10,000) habitantes, y uno más por la fracción que exceda de cinco mil (5,000). Artículo 19.- Domicilio. El notario está obligado a establecer un único estudio u oficina en la demarcación geográfica para la cual fue nombrado y todos los actos que instrumente tienen que estar enmarcados y deben referirse a su ámbito de competencia territorial, incluyendo los actos que afecten los derechos inmobiliarios, los cuales deberán ser instrumentados por un notario de la jurisdicción territorial donde esté radicado el inmueble de que se trate. Párrafo.- El notario que no establezca y habilite su estudio u oficina dentro de los sesenta (60) días después de haberse juramentado por ante la Suprema Corte de Justicia se considerará renunciante, situación que será comprobada por el Colegio Dominicano de Notarios, entidad que lo comunicará a la Suprema Corte de Justicia para que ésta adopte la providencia de lugar. Artículo 20.- La fe pública. La fe pública delegada por el Estado al notario es plena respecto a los hechos que, en el ejercicio de su actuación, personalmente ejecute y compruebe, así como en los actos jurídicos de su competencia. Esta fe pública alcanza el hecho de haber sido otorgada en la forma, lugar, día y hora que en el instrumento se expresa. Párrafo.- Todo instrumento notarial público o auténtico tiene fuerza probatoria hasta inscripción en falsedad, en lo que se refiere a los aspectos en que el notario da fe pública de su comprobación. Artículo 21.- Función notarial de los cónsules. Los cónsules dominicanos acreditados en los diferentes países podrán ejercer la función notarial en los actos que deban ser ejecutados en el territorio dominicano. Los vicecónsules, debidamente autorizados por el Ministro de Relaciones Exteriores, podrán ejercer dicha función. Párrafo I.- Los cónsules y vicecónsules tienen calidad y capacidad para recibir, dentro de los límites de sus jurisdicciones, los actos a los cuales las partes deban dar el carácter de autenticidad para su cumplimiento y ejecución en la República Dominicana. -10- _________________________________________________________________________ Párrafo II.- Los actos serán instrumentados por los referidos funcionarios consulares con estricto apego a los requisitos de forma y fondo establecidos por la presente ley, su reglamento y otras disposiciones legales que se refieran al ejercicio de la función notarial. Párrafo III.- Los actos instrumentados por notarios de otros países sólo tendrán efecto y valor jurídico en la República Dominicana, cuando sean visados por el Ministerio de Relaciones Exteriores o dependencias equivalentes de los países donde se instrumente el acto, conforme a la Resolución que aprueba el Convenio sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, del 15 de octubre de 1961. Párrafo IV.- Los cónsules y vicecónsules dominicanos acreditados en los diferentes países, en ocasión de faltas cometidas en el ejercicio de la función notarial, están sometidos a los procedimientos disciplinarios establecidos por la presente ley. CAPÍTULO III DEL INGRESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LA ACTUACIÓN NOTARIAL Artículo 22.- Requisitos. Para ser nombrado notario se establecen los siguientes requisitos: 1) Ser dominicano y estar en el pleno goce de los derechos civiles y políticos conforme a la Constitución y las leyes; 2) Poseer el título de doctor o licenciado en Derecho otorgado por una universidad dominicana reconocida por el Ministerio de Educación Superior, Ciencias y Tecnología (MESCYT); 3) Estar en plena capacidad física y mental para desempeñar la función notarial; 4) No haber sido condenado a pena aflictiva o infamante, ni sancionado disciplinariamente por el Colegio de Abogados de la República Dominicana o la Suprema Corte de Justicia, salvo la amonestación; 5) Haber ejercido la profesión de abogado por lo menos durante cinco (5) años; 6) Aprobar el ciclo de capacitación del curso integral de formación en Derecho Notarial impartido y administrado por la Escuela Nacional de Capacitación Notarial (ECANOT), instituida por esta ley bajo la dirección y control del Colegio Dominicano de Notarios, sin perjuicio de aquellos cursos de capacitación notarial que puedan impartir instituciones académicas avaladas por el Colegio Dominicano de Notarios, Ministerio de Educación Superior, Ciencia y Tecnología; 7) Superar las pruebas específicas de capacidad para el desempeño de la función, previstas por la Suprema Corte de Justicia. -11- _________________________________________________________________________ Artículo 23.- Honorarios. El notario tiene derecho a recibir honorarios en ocasión de prestar sus servicios, con arreglo a la tarifa de honorarios profesionales que será fijada por la presente ley, tomando en cuenta la realidad socioeconómica del país. Artículo 24.- Horario. El notario no está obligado a ejercer su función antes de la seis de la mañana (6:00 a.m.) ni después de las seis de la tarde (6:00 p.m.), ni en días no laborables, salvo el caso de ser requerido para la instrumentación de testamento o en caso de comprobada urgencia. Artículo 25.- Abstención. El notario podrá eximirse de actuar cuando una razón o motivo personal se constituya en un conflicto que pueda limitar su independencia o comprometer la justicia de una tesis que él defienda. Artículo 26.- Obligaciones. Son obligaciones del notario: 1) Ejercer la función notarial con irreprochable legalidad, dignidad, tomando en cuenta la probidad, la imparcialidad, la moderación, la diligencia y la eficiencia; 2) Ser leal, veraz y actuar siempre de buena fe, por tanto no aconsejará ningún acto fraudulento; 3) Guardar el secreto profesional de los actos, contratos, declaraciones y comprobaciones pasados ante él, salvo que lo requieran las autoridades administrativas o judiciales competentes; 4) Cumplir con las disposiciones emanadas del Colegio Dominicano de Notarios y observar estricto apego a la tarifa de honorarios profesionales establecida en la presente ley; 5) Ejercer su función cuando le sea requerida, salvo lo establecido por el Artículo 24 de esta ley; 6) Poseer la colegiatura que otorga el Colegio Dominicano de Notarios de acuerdo a la presente ley y su reglamento complementario; 7) Presentar, en el mes de enero de cada año, copia del Libro Índice del protocolo, correspondiente al año anterior, ante la Secretaría de la Suprema Corte de Justicia, a los fines de que ésta compruebe el correcto o incorrecto ejercicio de la función notarial, pudiendo este alto tribunal delegar esta responsabilidad en las salas civiles de las cortes de apelación de los departamentos judiciales correspondientes; 8) Las demás que sean establecidas por esta ley y el reglamento complementario. -12- _________________________________________________________________________ Artículo 27.- Incompatibilidad. La función notarial es incompatible con las funciones judicial, electiva y administrativa; sólo se aplica para las legalizaciones o instrumentos de actos en el ámbito público, y otras incompatibilidades atribuidas en las leyes especiales. Artículo 28.- Prohibiciones. Se prohíbe al notario: 1) Ejercer sus funciones fuera de su jurisdicción o establecer otra oficina o estudio distinto al registrado en el Colegio Dominicano de Notarios; 2) Instrumentar actos o legalizar firmas o huellas digitales en los que sean parte él mismo o sus parientes y afines en línea directa, en cualquier grado, y en línea colateral hasta el cuarto grado inclusive, o que contengan disposiciones a favor del notario o de cualquiera de las personas anteriormente referidas; 3) Constituirse como fiador o garante en los actos que instrumente, o de los préstamos que se hubieren hecho por su mediación, o que él haya sido encargado de hacer constar en acta auténtica o bajo firma privada; 4) Interesarse en asuntos a propósito de los cuales ejerza su función; 5) Disponer registrar en su cuenta personal y sin el consentimiento del dueño sumas de dinero recibidas en ocasión de su función; 6) Ejercer su función en relación a quienes preste servicios como abogado, asesor jurídico, consultor, aún retribuido mediante el sistema de iguala o cualquier otra vinculación subordinación económica; 7) Realizar actos o contratos que transfieran o afecten derechos adquiridos bajo el sistema de venta condicional de viviendas construidas por el Estado a través de la Administración General de Bienes Nacionales, Instituto Nacional de la Vivienda (INVI) o el Instituto de Auxilios y Viviendas (INAVI) u otros organismos del Estado, constituidas bajo el régimen de Bien de Familia, salvo el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la ley; 8) Instrumentar actos, contratos, recibir declaraciones y hacer comprobaciones respecto de asuntos que escapan a su competencia territorial. Artículo 29.- Sanciones. La violación a los artículos 26 al 28 será sancionada disciplinariamente por la corte de apelación constituida en Cámara de Consejo. CAPÍTULO IV DE LAS ACTAS NOTARIALES Y DE SU REDACCIÓN Artículo 30.- Acta notarial. El acta notarial es el instrumento público o auténtico original que redacta el notario y conserva en su protocolo, a solicitud de parte interesada, para hacer -13- _________________________________________________________________________ constar uno o varios hechos presenciados por él, declarados por los comparecientes, autorizado con su firma y sello. Párrafo I.- Es notarial todo documento que sea expedido cumpliendo con las formalidades legales del instrumento auténtico y haya sido autorizado por notario activo en el ejercicio de sus funciones y dentro de su ámbito de competencia. Párrafo II.- Los notarios identificarán a las partes, testigos o comparecientes mediante la presentación de sus cédulas de identidad y electoral o de cualquier otro documento destinado a la identificación de las personas cuando no estuvieren obligadas a tener aquéllas. Artículo 31.- Redacción de las actas notariales. Las actas notariales cumplirán con las formalidades siguientes: 1) Redactadas a máquina, computadora, en forma manuscrita o mediante cualquier otro medio electrónico que permita el impreso en soporte papel; 2) En un sólo y mismo contexto, tanto en el anverso como en el reverso; 3) En idioma español, con letra clara, sin abreviaturas, espacios en blanco, lagunas ni intervalos; 4) Se harán constar los nombres, apellidos, nacionalidad, estado civil, número de cédula de identidad y electoral; 5) En caso de extranjeros no residentes, el documento de identificación oficial permanente, y domicilio de las partes. 6) En caso de que la ley requiera testigos; estos serán dominicanos, mayores de edad y tendrán que saber leer y escribir, y residir y estar domiciliados donde tiene la jurisdicción el notario actuante; 7) Las fechas y cantidades se expresarán en letras y números, y los poderes relacionados con la actuación notarial serán anexados a la escritura original, salvo que comprendan otra operación, caso en el cual el notario lo hará constar en el acta que instrumenta; 8) Consignar en el acta, que la misma ha sido leída a las partes, y cuando fuere necesaria la asistencia de testigos, que ha sido leída en su presencia. Párrafo I.- Las declaraciones que los comparecientes hacen ante el notario serán bajo fe de juramento y de decir la verdad. El notario advertirá que, conforme a esta ley, él o los comparecientes que declaren con falsedad, incurren en perjurio. -14- _________________________________________________________________________ Párrafo II.- Toda acta notarial será firmada en todas sus hojas por los comparecientes, los testigos, si fueren requeridos por la ley, y el notario, y deberá expresar el día, mes y año en que la misma fue escriturada. Párrafo III.- A todas las hojas les será estampado el sello del notario el cual será circular, con el Escudo Nacional al centro, que en la parte superior dirá el nombre completo del notario, en la parte inferior la jurisdicción de competencia y debajo del Escudo el número de la colegiatura otorgada por el Colegio Dominicano de Notarios. Párrafo IV.- En lo que se refiere al documento digital y firmas digitales, la presente disposición legal reconoce los alcances establecidos por la ley nacional que trata sobre comercio electrónico, documentos y firmas digitales, normas complementarias y reglamento de aplicación. La Suprema Corte de Justicia establecerá, por vía reglamentaria, todo lo relativo al procedimiento para el uso de los documentos y firmas digitales en ocasión del ejercicio de la función notarial. Párrafo V.- Cuando los comparecientes no sepan o no puedan firmar estamparán sus huellas digitales o dactilares. Se entiende por éstas, para los fines de esta ley, la impresión con tinta indeleble de las yemas de los dedos pulgares de ambas manos, si fuere imposible, las yemas de otros dos dedos de la mano; si fuere imposible imprimir las huellas digitales, el notario hará constar en acta la causa del impedimento. En todos estos casos este oficial público se asistirá de por lo menos dos testigos, libres de tachas y excepciones de ley. Artículo 32.- Omisión de palabras. Las palabras omitidas en el texto del acta notarial serán escritas al margen, cercano a la línea a la cual correspondan y serán salvadas de puño y letra al final del acta, antes de su firma, y la de los comparecientes y de los testigos si fuere requerido. Si en razón del número no pueden escribirse al margen, se colocarán al final del acta y serán firmadas por los comparecientes y los testigos si fueren requeridos en señal de aprobación. Párrafo I.- Cuando se hayan omitido en una misma hoja más de tres palabras en una línea, o cuando en una misma hoja se hayan omitido palabras en más de dos líneas, no podrá enmendarse la hoja, por tanto, deberá el acto redactarse de nuevo. Párrafo II.- Las notas al margen deberán ser firmadas por los comparecientes, los testigos, si fueren requeridos, y el notario, a pena de nulidad del acta. Párrafo III.- No podrá haber en el acta palabras enmendadas, ni interlíneas, ni adiciones en su cuerpo. En caso de que se incurra en esta práctica las enmiendas, las interlineadas y agregadas se considerarán nulas. Artículo 33.- Idioma. Cuando comparezcan personas que no sepan el idioma español éstas harán sus declaraciones al notario a través de dos testigos que conozcan el o los idiomas de las partes. Estos testigos suscribirán el acta conjuntamente con las partes y el notario, quien hará constar todas estas incidencias en el acta y la conformidad expresada por los comparecientes. -15- _________________________________________________________________________ Párrafo I.- Cuando en un acta notarial hubiere que insertar párrafos, frases o palabras de un idioma distinto al español, se incorporará inmediatamente su traducción y se explicará lo que el otorgante entiende por ellas. Párrafo II.- Cuando se trate de un compareciente no vidente el notario procederá a leerle el acta en alta y clara voz, con la asistencia de dos testigos, de conformidad con la ley, circunstancia que se hará constar en el documento. Párrafo III.- En el caso de que el compareciente sea sordomudo y no sepa leer ni escribir en el sistema común, se procurará la asistencia de dos testigos, de conformidad con la ley, circunstancia que se hará constar en el documento. Artículo 34.- Características del papel. Las actas notariales deben ser redactadas en un papel de buen calibre que garantice durabilidad y sus dimensiones serán de veinte centímetros de ancho por treinta centímetros de largo. Artículo 35.- Inmuebles. En cuanto a los requisitos de forma, las actas notariales relativas a inmuebles o derechos registrados se regirán por las disposiciones establecidas por la Ley de Registro Inmobiliario, el Reglamento General de Registros de Títulos y las normas complementarias. CAPÍTULO V DEL PROTOCOLO Artículo 36.- Protocolo. Es el libro o conjunto de libros que se forma con los folios numerados de las actas notariales instrumentadas entre el primero (1°.) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de cada año, ambas fechas inclusive. Párrafo.- Todas las hojas de cada volumen serán foliadas con el orden progresivo que les corresponda, escritas en letras y números. Artículo 37.- Custodia. El protocolo será tutelado por el Estado y custodiado por el notario bajo su exclusiva y estricta responsabilidad, con la supervisión y fiscalización del Colegio Dominicano de Notarios, la Suprema Corte de Justicia y el Archivo General de la Nación. Artículo 38.- Libro Índice. Los notarios llevarán un Libro Índice de todas las actas auténticas que escrituren. Este Índice contendrá la fecha y naturaleza del acta, los nombres de las partes, testigos y la relación del registro de la jurisdicción del notario. Párrafo.- El Libro Índice será firmado y sellado por el Presidente(a) del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial a que pertenezca el notario, libre de tasa e impuestos. -16- _________________________________________________________________________ Artículo 39.- Características de los folios. Los folios son la numeración continua de las hojas de papel del Libro o protocolo que conforma el notario con la instrumentación de los actos, el cual debe revestir las siguientes características básicas: 1) Tendrán tamaño de treinta centímetros de largo por veinte centímetros de ancho; 2) Llevarán un margen blanco de cuatro centímetros por la parte reservada para la encuadernación y un margen blanco de dos centímetros por la parte opuesta. En el extremo superior de la hoja y en el extremo inferior habrá un margen blanco de cinco centímetros; 3) En la parte superior central del folio deberá figurar el Escudo Nacional en la versión oficial con la forma y los colores establecidos por la Constitución y las leyes de la República; 4) Las características que el Colegio Dominicano de Notarios establezca mediante el reglamento complementario de esta ley. Artículo 40.- Protocolo notarial. El primero (1.°) de enero de cada año, los notarios abrirán el primer volumen, extendiendo una nota cuyos términos serán: “Volumen del Protocolo de los instrumentos públicos correspondiente al año... ( )”, fechará en letras y número, firmará y sellará. Para cerrar el volumen el último día del año, extenderá una nota que dirá así: “Concluye el volumen del Protocolo del año... ( ), que contiene la cantidad de instrumentos... ( ) y folios... ( ), escriturados por el infrascrito notario, colegiatura número...”. Se fechará en letras y números, firmará y sellará. Artículo 41.- Encuadernación de volumen. Cuando el volumen anual alcance los ciento cincuenta folios, se debe encuadernar más de un tomo, por tanto se cerrará el primero y empezará el segundo con las notas expresadas en el artículo anterior, variadas en lo necesario para designar los meses que contiene cada tomo. Los diferentes tomos no se considerarán como volúmenes distintos, por lo cual no se interrumpirá ni volverá a empezar en el segundo la foliación del primero, debiendo expresarse en la nota final del último tomo de cada volumen, además del número de actas y folios del tomo, el número de actas y folios que formen el volumen. Párrafo.- A más tardar el 31 de marzo de cada año, todos los volúmenes de los notarios correspondientes al año anterior deberán estar perfectamente encuadernados en un material que garantice su protección y conservación. Artículo 42.- Publicidad del protocolo. El protocolo solo será mostrado a personas e instituciones que justifiquen un interés legal o legítimo. -17- _________________________________________________________________________ Párrafo I.- Si el Colegio Dominicano de Notarios, la Suprema Corte de Justicia, el Ministerio Público o alguna otra autoridad judicial competente ordenan una inspección del protocolo, del Libro Índice o algún instrumento en particular, ésta se efectuará en la notaría o estudio de que se trate, en presencia del notario responsable de dicho protocolo o instrumento. Párrafo II.- La Dirección General de Impuestos Internos podrá exigir la inspección del protocolo, en interés de determinar la obligación tributaria de los notarios cuando así lo requieran las circunstancias. Artículo 43.- Duplicados. Los notarios tienen la obligación de llevar por duplicado y por cada volumen un índice de todas las actas por ellos instrumentadas, observando el orden alfabético de apellidos de los otorgantes, con la expresión del acto o hecho, del número y fecha del acta y del número de folio en el cual se inició y la relación de registro. Artículo 44.- Expedición de copias. El derecho a expedir copias pertenece solamente al notario u oficial público que legalmente posea el original. Párrafo I.- Son primeras copias cada una de las que se expiden para las partes interesadas en las escrituras o actas, sea cual fuere su número. Son segundas o ulteriores copias las que luego de la primera se expiden para la misma parte. Párrafo II.- Sólo las primeras copias expedidas por el notario o las ulteriores autorizadas por la cámara o sala civil del Juzgado de Primera Instancia, en los casos en que estas últimas aplican, podrán servir de título ejecutorio. Artículo 45.- Certificación. Los notarios, al expedir copias de sus actas, certificarán en la parte superior de la hoja que la misma es fiel y conforme a su original, indicará su nombre, número de colegiatura, jurisdicción y fecha, proseguirá la transcripción in extenso del instrumento, la firma y sello del notario y la relación del registro. Párrafo I.- Los notarios no podrán expedir copias de las actas que deban ser registradas antes de haber cumplido con esa formalidad. Párrafo II.- Las actas relativas a transferencias, gravamen, afectación o que entrañen una actuación relacionada con inmuebles registrados, de conformidad con la Ley de Registro Inmobiliario, no serán objeto de transcripción ante la Conservaduría de Hipotecas o el Registro Civil. Para los fines de fecha cierta y oponibilidad frente a terceros, bastará con el depósito de dicha acta en el Registro de Títulos correspondiente. Artículo 46.- Ulteriores copias. Sólo en virtud de auto del juez de la cámara o sala civil del Juzgado de Primera Instancia, por causa debidamente justificada podrán expedirse ulteriores copias que sustituyan a la primera de las actas notariales que contengan obligación de pagar sumas de dinero o entregar objetos susceptibles de valuación económica. De dicho auto se hará mención al margen de la escritura original. -18- _________________________________________________________________________ Párrafo I.- Sólo podrá expedirse copias de actas notariales a terceras personas, en virtud de auto del juez de la cámara o sala civil del Juzgado de Primera Instancia, siempre que justifiquen un interés legítimo. Párrafo II- Para los fines de la presente ley, se entiende por interés legítimo todo derecho o interés consagrado por la Constitución de la República, las leyes, decretos, resoluciones o reglamentos, cuya violación sea susceptible de causarle un perjuicio a quien lo alegue. Artículo 47.- Número de actas. En todos los casos en que se expidan copias de actas notariales, los notarios harán constar el número de copias que corresponda según las actas expedidas, e igual dato harán constar en la escritura originaria. Artículo 48.- Guarda de documentos. Los notarios están obligados a preservar los documentos de su archivo contra pérdidas y deterioros, y comprometen su responsabilidad siempre que no probaren que habían tomado todas las providencias y medidas posibles para evitar estos acontecimientos. Artículo 49.- Licencia. El notario que sea autorizado a tomar licencia por la Suprema Corte de Justicia, o sea juramentado en un cargo público o función judicial, por lo cual queda suspendido en la función notarial, encargará de la custodia de su protocolo y archivo a otro notario de su jurisdicción o municipio; ésto deberá comunicarse por escrito a la Suprema Corte de Justica y al Colegio Dominicano de Notarios. Párrafo.- En los casos de suspensión de un notario, la entrega del protocolo y archivo se verificará siguiendo el procedimiento dispuesto acordado para el caso de licencia. Artículo 50.- Renuncia o muerte. En caso de muerte, renuncia, destitución o inhabilitación del notario, éste o sus herederos deberán entregar el protocolo y el archivo, bajo inventario, al Presidente del Consejo Directivo del Colegio Dominicano de Notarios, o quien haga sus veces, y éste pondrá en agenda el tema para ser conocido en la primera reunión directiva que siga a dicha entrega, y hará constar en acta las circunstancias del caso. En todo caso el Colegio, sin pérdida de tiempo, solicitará al juez de paz del municipio que selle el archivo, teniendo el cuidado de asegurar todos los documentos que formen parte del protocolo. El juez será asistido por el secretario del tribunal y levantará el inventario correspondiente, dentro de un plazo que no excederá los tres (3) días; una vez terminado dicho inventario, dará parte al Consejo Directivo del Colegio Dominicano de Notarios. Párrafo I.- Dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación del inventario, hecha por el juez de paz, el Colegio publicará un aviso en un periódico de circulación en la provincia o el municipio de que se trate, o, a su falta en un periódico de circulación nacional, informando la fecha, hora y dirección del Juzgado de Paz donde se ejecutará la venta en pública subasta del protocolo notarial. El Colegio hará uso de otros medios para informar sobre dicha venta y sólo serán aceptadas pujas de los notarios del municipio de que se trate. El producto de la venta se distribuirá así: sesenta por ciento (60%) para el -19- _________________________________________________________________________ notario o sus herederos, veinte por ciento (20%) para el fisco y veinte por ciento (20%) para el municipio, salvo el caso de destitución, que el sesenta por ciento (60%) se destinará a los planes educativos del Colegio Dominicano de Notarios. El juez de paz llevará la dirección y control de dicha venta. Párrafo II.- Los documentos que se encuentren en el archivo del notario y no pertenezcan al protocolo serán igualmente inventariados y entregados al notario adquiriente en calidad de depósito, para que éste los entregue a sus dueños cuando hubiere lugar. Párrafo III.- En el caso de que no fuere posible proceder a la subasta por haber quedado ésta desierta o por no haber más de un notario en la localidad, el archivo quedará depositado en el Juzgado de Paz, y se procederá a la venta aún de grado a grado. Mientras el archivo permanezca depositado en el Juzgado de Paz y haya que expedir copia de algún documento, el juez de paz requerirá otro notario de la localidad para que la expida; y si no hubiere otro notario, la expedirá el mismo juez de paz. CAPÍTULO VI DE LA COMPETENCIA PARA EJERCER LA FUNCIÓN NOTARIAL Artículo 51.- Facultad exclusiva del notario. En los términos y alcances de la presente ley se consideran asuntos comprendidos en la facultad exclusiva del notario, mediante el ejercicio de su fe pública: 1) Todos aquellos en los que haya o no controversia judicial de carácter privado y los interesados le soliciten que haga constar bajo su fe y asesoría los acuerdos, hechos y situaciones de que se trate; 2) La instrumentación o levantamiento del acta de embargo de cualquier naturaleza; dicha acta, además de las menciones propias, contendrán las enunciaciones establecidas al respecto por el Código de Procedimiento Civil; 3) La instrumentación o levantamiento del proceso verbal relativo a los desalojos, lanzamientos de lugares, protesto de cheques, fijación de sellos y puesta en posesión del administrador judicial provisional. Párrafo.- Para todas estas actuaciones el notario requerirá dos (2) testigos, a pena de nulidad del acto de que se trate. CAPÍTULO VII DE LA VIGILANCIA Y SUPERVISIÓN Artículo 52.- Supervisión. La Suprema Corte de Justicia vigilará y supervisará el correcto ejercicio de la función notarial, mediante mecanismos por ella establecidos. -20- _________________________________________________________________________ Párrafo I.- El Colegio Dominicano de Notarios está obligado a colaborar con la Suprema Corte de Justicia, cuando ésta lo requiera, en todo lo relativo a la vigilancia y supervisión del ejercicio de la función notarial. Párrafo II.- La Suprema Corte de Justicia podrá auxiliarse del Consejo del Poder Judicial para cumplir eficientemente con la responsabilidad de vigilar y supervisar el ejercicio de la función notarial. Párrafo III.- Los procuradores fiscales visitarán, una vez al año, por lo menos, las notarías de sus jurisdicciones para verificar el estado del archivo notarial, en cuanto al orden, seguridad; y verificar si cumplen con las disposiciones de la presente ley respecto al protocolo y al Libro Índice. De estas visitas rendirán informe al Procurador General de la República. Artículo 53.- Denuncia o querella. La denuncia o querella presentada ante el Colegio Dominicano de Notarios será tramitada a la Suprema Corte de Justicia, previo establecimiento por parte del dicho Colegio, de los caracteres de seriedad de la misma. Párrafo.- La Corte de Apelación Civil tendrá competencia exclusiva para dirimir conflictos que surjan entre los notarios o entre éstos y los funcionarios judiciales o de otros ramos que no sean de la competencia de otro tribunal, y determinará en los casos ocurrentes, el procedimiento que deberá seguirse cuando no esté establecido en la ley, así como resolver cualquier punto que para el procedimiento sea necesario. CAPÍTULO VIII DE LA RESPONSABILIDAD Y DEL RÉGIMEN DEL NOTARIO Artículo 54.- Responsabilidad civil. Los notarios son civilmente responsables de los daños y perjuicios que ocasionen con motivo del ejercicio de la función notarial, siempre que sean la consecuencia directa e inmediata de su intervención. Artículo 55.- Obligación de comunicar. La autoridad judicial, fiscal, administrativa o tributaria comunicará a la Suprema Corte de Justicia y al Colegio Dominicano de Notarios, cualquier investigación que se realice contra un notario. Artículo 56.- Jurisdicción competente. La jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad disciplinaria en que incurran los notarios, en ocasión de su ejercicio es la cámara civil y comercial de la Corte de Apelación del Departamento Judicial donde desempeñan sus funciones, la cual podrá aplicar las sanciones siguientes, atendiendo a la gravedad de las faltas cometidas: 1) Amonestación pública o privada; -21- _________________________________________________________________________ 2) Multa que oscilará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos; 3) Suspensión temporal con un mínimo de seis (6) meses y un máximo de dos (2) años; 4) Destitución o revocación del nombramiento. Párrafo.- La sentencia que al efecto dictare la Corte de Apelación será notificada al Colegio Dominicano de Notarios, y podrá ser recurrida por ante la Suprema Corte de Justicia. En caso de destitución o cancelación definitiva del nombramiento, la Procuraduría General de la República solicitará al Poder Ejecutivo la cancelación del exequátur. Artículo 57.- Amonestación. La amonestación será siempre por escrito y si es pública la misma será insertada en el boletín judicial o en un periódico de amplia circulación nacional. Párrafo.- Se podrá imponer amonestación por: 1) Ausentarse del país por un tiempo mayor a los doce (12) meses ininterrumpidamente sin previamente notificar por escrito a la Suprema Corte de Justicia a fin de obtener licencia, y al Colegio Dominicano de Notarios para que los asiente en su expediente; 2) Trasladar su oficina o estudio fuera de la jurisdicción o del municipio asignado; 3) No atender con los requerimientos que le haga la Suprema Corte de Justicia o el Colegio Dominicano de Notarios, para tratar lo relativo al ejercicio de su función, salvo causa justificada; 4) Incumplir con la tarifa establecida por la ley; 5) Descuidar la redacción de las actas cometiendo errores inexcusables u omisiones, aunque éstas fueran subsanables; 6) Impedir las labores de vigilancia y supervisión con respecto al correcto ejercicio de la función notarial. Artículo 58.- Sanciones. Se sancionará con multas de quince (15) a veinte (20) salarios mínimos del sector público por: 1) Ejercer la función notarial no obstante estar sufriendo la sanción de suspensión temporal; 2) Transgredir las disposiciones de la presente ley cuando éstas entrañen la nulidad de la escritura, acta o testimonio; -22- _________________________________________________________________________ 3) Recibir monto de tributos, impuestos, tasas, contribución especial, y entregarlos con retardo injustificado; 4) Reincidir en cualquiera de las causales referidas en el Artículo 57 de esta ley; 5) Instrumentar actas relativas a negocios jurídicos que escapan a la jurisdicción o municipio de su competencia. Artículo 59.- Salario mínimo. Para los efectos de la presente ley se entiende por salario mínimo, el salario mínimo oficial del sector público vigente al momento de la fecha de la infracción. Artículo 60.- Suspensión temporal. La suspensión temporal del notario de seis (6) meses a dos (2) años, se impondrá por: 1) Desempeñar funciones por interpósita persona; 2) Usar un sello gomígrafo o seco sin haberlo registrado en el Colegio Dominicano de Notarios o poseer más de uno que difiera del registrado; 3) Establecer oficinas para prestar servicios fuera de su jurisdicción o municipio; 4) Revelar injustificada y dolosamente datos sobre los que deba guardar secreto profesional; 5) Instrumentar actos que involucren inmuebles registrados de conformidad con la Ley de Registro Inmobiliario sin proveerse de la correspondiente certificación de estado jurídico y del Certificado de Título o Constancia Anotada. Artículo 61.- Destitución. La destitución de un notario procederá por: 1) Incurrir en perjurio al dar fe de que una persona ha comparecido ante él sin esto haber ocurrido, o certificar que se ha procedido a firmar un determinado acto en su presencia sin esto haber sucedido; 2) Cometer falta de probidad en el ejercicio de la función. Se entiende falta de probidad: a) Permitir que un tercero haga sus veces, use su sello o su firma; b) Rendir informes falsos; c) Haber sido condenado a penas aflictivas e infamantes o infamantes solamente; d) Reincidir en la violación del Artículo 60 de la presente ley; -23- _________________________________________________________________________ e) Constituirse en asociación y prestar el concurso de la función notarial a favor de causas innobles. Artículo 62.- Revocación. La revocación del nombramiento del notario procede por incapacitarse física o mentalmente para el desempeño de la función y por renuncia, previa decisión de la Suprema Corte de Justicia. Artículo 63.- Suspensión temporal. Cuando el notario acepte una función o actividad de las especificadas en el Artículo 27 de esta ley, quedará suspendido en su función, la cual recobrará treinta (30) días después de haber notificado por escrito a la Suprema Corte de Justicia y al Colegio Dominicano de Notarios que ha cesado la causa que generó su inhabilitación. CAPÍTULO IX REGISTRO DE TESTAMENTOS Y PODERES Artículo 64.- Registro de testamento y poderes. La presente ley crea un registro de testamentos y poderes el cual estará adscrito al Departamento de Auxiliares de Justicia del Consejo del Poder Judicial bajo la supervisión del director del mismo. Párrafo I.- El Consejo del Poder Judicial queda facultado para establecer de manera obligatoria, por vía reglamentaria, todo lo relativo al funcionamiento del registro de testamentos y poderes. Párrafo II.- Habrá un sub-registro de testamentos y poderes en cada Departamento Judicial que funcionará en la secretaría de la sala o cámara civil de la Corte de Apelación, salvo el Distrito Nacional, conforme a lo establecido por el Artículo 65 de la presente ley. Artículo 65.- Plazo para la presentación de un extracto de actuación. Los notarios presentarán al Departamento de Auxiliares de Justicia del Consejo del Poder Judicial o en la secretaría de la sala o cámara civil de la Corte de Apelación del Departamento Judicial que corresponda al notario, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, a partir de la instrumentación del testamento o poder, un extracto de la actuación haciendo constar nombre del testador o poderdante, lugar y fecha del testamento o poder, testigos requeridos al efecto, sin hacer figurar el contenido esencial del acto que otorga, modifica, revoca o amplía el testamento o poder. Párrafo I.- En la eventualidad de que el notario no presente la actuación en el plazo antes indicado, en el Departamento de Auxiliares de Justicia del Consejo del Poder Judicial o en la secretaría de la sala o cámara civil de la Corte de Apelación del Departamento Judicial que corresponda al notario, será sancionado por la Suprema Corte de Justicia con una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos. Si persistiere se le podrá sancionar con la destitución. -24- _________________________________________________________________________ Párrafo II.- Las sanciones previstas en el párrafo anterior se aplicarán al notario que se niegue a entregar las copias auténticas correspondientes que deba expedir en ocasión del fallecimiento del testador. Párrafo III.- El encargado del Departamento de Auxiliares de Justicia de la Suprema Corte de Justicia o la secretaría de la sala o cámara civil de la Corte de Apelación del Departamento Judicial, según el caso, expedirá acuse de recibo al notario respecto de la certificación de que se trate y mantener un registro con los nombres y apellidos de los testadores y poderdantes, así como la naturaleza y demás circunstancias de la certificación notarial que se expide. Párrafo IV.- Estas certificaciones serán mantenidas bajo custodia y conservadas en el orden en que fueron recibidas. Se podrá expedir copias certificadas de las mismas a solicitud de toda persona con interés legítimo o a su abogado apoderado, debiendo cumplir con los demás requisitos establecidos por vía reglamentaria; asimismo se podrá certificar que en la oficina no ha sido depositada certificación alguna. También en este caso deberá cumplir con los requisitos reglamentarios. CAPÍTULO X TARIFA DE HONORARIOS PROFESIONALES Artículo 66.- Tarifa para el cobro de honorarios. Para el cobro de sus honorarios profesionales los notarios dominicanos están sometidos a las siguientes tarifas: 1) Por cada vacación de una hora: RD$1,000.00 (un mil pesos). 2) Por cada vacación de tres horas o fracción que exceda: RD$2,000.00 (dos mil pesos). 3) Por actos de compulsa que librare el notario según el Artículo 849 del Código de Procedimiento Civil: RD$3,000.00 (tres mil pesos). 4) Por traslado dentro de su jurisdicción: RD$3,000.00 (tres mil pesos). 5) Por cada inventario que contenga la estimación de los bienes muebles e inmuebles de los esposos que quieran pedir el divorcio por consentimiento mutuo: uno por ciento (1%) de los bienes a inventariar. 6) Por el acto de convenciones y estipulaciones del divorcio por mutuo consentimiento: RD$10,000.00 (diez mil pesos). 7) Por el inventario que hagan según el Artículo 941 del Código de Procedimiento Civil, por cada vacación de tres horas: RD$2,000.00 (dos mil pesos). -25- _________________________________________________________________________ 8) Por el acto el cual se suspende el inventario y se expresan las dificultades que han surgido: RD$2,000.00 (dos mil pesos). A) Por la instrumentación de los actos de venta, hipotecas, transacciones, donaciones, permuta o cualesquier otros contratos, cobrará de acuerdo al valor envuelto conforme a la siguiente escala: 1) Acto de valor indeterminado: RD$2,000.00 (dos mil pesos); 2) Contratos de RD$1,000.01 hasta RD$100,000.00: RD$3,000.00 (tres mil pesos); 3) Contratos de RD$100,000.01 a RD$200,000.00: RD$5,000.00 (cinco mil pesos); 4) Contratos de RD$200,000.01 a RD$500,000.00: RD$10,000.00 (diez mil pesos); 5) Contratos de RD$500,000.01 a RD$1,500,000.00: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 6) Contratos de RD$1,500,000.01 a RD$3,000,000.00: RD$25,000.00 (veinticinco mil pesos); 7) Contratos de RD$3,000,000.01 a RD$5,000,000.00: RD$30,000.00 (treinta mil pesos); 8) Contratos de RD$5,000,000.01 a RD$10,000,000.00: RD$40.000.00 (cuarenta mil pesos); 9) Contratos de RD$10,000,000.01 a RD$20,000,000.00: RD$50,000.00 (cincuenta mil pesos); 10) Contratos de RD$20,000,000.01 a RD$30,000,000.00: RD$60,000.00 (sesenta mil pesos); 11) Contratos de RD$30,000,000.01 a RD$40,000,000.00: RD$70.000.00 (setenta mil pesos); 12) Contratos de RD$40,000,000.01 a RD$50,000,000.00: RD$80,000.00 (ochenta mil pesos); 13) Contratos de RD$50,000,000.01 a RD$100,000,000.00: RD$100,000.00 (cien mil pesos); 14) Contratos de RD$100,000,000.01 a RD$150,000,000.00: RD$200,000.00 (doscientos mil pesos); -26- _________________________________________________________________________ 15) Por todo acto de arrendamiento de inmuebles que se estipule por un término menor de 15 años: RD$5,000.00 (cinco mil pesos); 16) Por todo acto de arrendamiento de inmuebles que se estipule por un término superior a 15 años: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 17) Por acto de contrato de matrimonio, constitución de dote o de expresión de bienes parafernales que la mujer aporta al matrimonio: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 18) Por la redacción de un testamento público en la oficina, conforme a los valores envueltos, según la escala anterior, pero nunca menos de: RD$15,000.00 (quince mil pesos); 19) Por redacción de un testamento fuera de la oficina conforme a los valores envueltos, pero nunca menos de: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 20) Por la redacción de un testamento (codicilio) en la oficina, conforme a los valores envueltos, según la escala anterior, pero nunca menos de: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 21) Por la redacción de un testamento (codicilio) fuera de la oficina, conforme a los valores envueltos, según las escalas anteriores, pero nunca menos de: RD$25,000.00 (veinticinco mil pesos); 22) Por la redacción del acto de recepción de testamento místico: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); B) Cuando el tribunal diere al notario comisión para efectuar ventas de los bienes de menores, cobrará los siguientes honorarios: 1) Por el acto de depósito de sentencia que ordene la venta: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 2) Por la redacción del acto en el que se hace constar que no ha habido licitadores o que las pujas no se han elevado sobre el precio fijado (Artículo 963 del Código de Procedimiento Civil): RD$10,000.00 (diez mil pesos); 3) Por acto en que se certifica que se llama al protutor del menor para que asista a la venta: RD$5,000.00 (cinco mil pesos); 4) Por el acto de venta o adjudicación cobrará conforme a lo estipulado en la presente tarifa mínima. C) Cuando el notario tuviere a su cargo, además de las ventas, la partición de los bienes de la sucesión, cobrará, sobre el monto de las mismas, acumulativamente, como sigue: -27- _________________________________________________________________________ 1) Hasta RD$300,000.00: el ocho por ciento (8%); 2) De RD$300,000.01 a RD$1,000,000.00: el seis por ciento (6%); 3) De RD$1,000,000.01 a RD$2,000,000.00: el cuatro por ciento (4%); 4) De RD$2,000,000.01 a RD$5,000,000.00: el dos por ciento (2%); 5) Cuando el valor exceda de RD$5,000,000.00: el uno por ciento (1%). D) Por el acto de protesto de una letra de cambio: 1) Hasta RD$3,000.00: RD$1,000.00 (mil pesos); 2) De RD$3,000.01 a RD$5,000.00: RD$1,500.00 (mil quinientos pesos); 3) De RD$5,000.01 a RD$10,000.00: RD$2,000.00 (dos mil pesos); 4) De RD$10,000.01 a RD$20,000.00: RD$3,000.00 (tres mil pesos); 5) De RD$20,000.01 a RD$50,000.00: RD$5,000.00 (cinco mil pesos); 6) De RD$50,000.01 a RD$100,000.00: RD$10,000.00 (diez mil pesos); 7) De RD$100,000.01 a RD$500,000.00: RD$20,000.00 (veinte mil pesos); 8) De RD$500,000.01 en adelante: según acuerdo entre las partes; 9) Por cualquier otro acto de los no expresados en la presente tarifa, según convenio entre las partes. E) Por legalización de firmas: 1) RD$2,000.00 (dos mil pesos); 2) Por factura hipotecaria: RD$10,000.00 (diez mil pesos); 3) Por acto de cancelación o reducción de hipotecas o privilegios, si es bajo firma privada: RD$10,000.00 (diez mil pesos); 4) Por acto de cancelación o reducción de hipotecas o privilegios, si es bajo firma auténtica: RD$15,000.00 (quince mil pesos); 5) Por requerimiento al conservador de hipoteca: RD$2,000.00 (dos mil pesos); -28- _________________________________________________________________________ 6) Los notarios cobrarán por buscar un documento de sus archivos cuando se les indique el año: RD$1,000.00 (un mil pesos); 7) Cuando no se les indique el año, cobrarán por el primer año: RD$1,000.00 (un mil pesos) y por los demás a razón de RD$500.00 (quinientos pesos) por año. Párrafo I.- Cuando el documento a legalizar envolviere valores, se cobrará de acuerdo a la escala del Artículo 66. Párrafo II.- Será nulo todo convenio por el cual se obligue al notario a recibir honorarios menores que los que fija la presente ley. El notario que hubiere consentido tal convenio estará, además sujeto a sanción disciplinaria, según la gravedad de su falta. Tanto la acción judicial para la declaración de la nulidad como la acción disciplinaria pueden ser ejercidas por el Colegio Dominicano de Notarios por ante la Corte de Apelación Civil. Párrafo III.- En caso de que, una vez terminada la actuación, el usuario se negare a pagar los honorarios del notario, éste podrá hacer liquidar su crédito y perseguir el cobro de la suma que le es adeudada mediante el procedimiento establecido en la Ley sobre Honorarios Profesionales de los Abogados o el procedimiento que pudiere establecerse. CAPÍTULO XI DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y DEROGACIONES DISPOSICIÓN TRANSITORIA Única.- Disposición Transitoria. Si al entrar en vigencia la presente ley, el número de notarios por municipio y el Distrito Nacional excede el número expuesto en el Artículo 18 de la presente ley, no se harán nuevos nombramientos hasta alcanzar el número previsto por el artículo precitado. DISPOSICIONES DEROGATORIAS Y MODIFICACIONES Única.- Derogaciones y modificaciones. La presente ley deroga: 1) La Ley No.301, del Notariado, promulgada el 18 de junio de 1964, y sus modificaciones, publicada en la Gaceta Oficial Núm.8870. 2) La Ley No.89-05, del 24 de febrero de 2005, que crea el Colegio Dominicano de Notarios. Gaceta Oficial Núm.10313. 3) Modifica el Artículo 9, parte capital, de la Ley No.716, del 9 de octubre de 1944, sobre funciones públicas de los cónsules dominicanos, y cualquier otro texto legal que le sea contrario. -29- _________________________________________________________________________ DADA en la Sala de Sesiones de la Cámara de Diputados, Palacio del Congreso Nacional, en Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, capital de la República Dominicana, a los siete días del mes de octubre del año dos mil catorce; años 171 de la Independencia y 152 de la Restauración. Abel Martínez Durán Presidente Orfelina Liseloth Arias Medrano José Luis Cosme Mercedes Secretaria Secretario DADA en la Sala de Sesiones del Senado de la República, Palacio del Congreso Nacional, en Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, capital de la República Dominicana, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil quince; años 172 de la Independencia y 152 de la Restauración. Cristina Altagracia Lizardo Mézquita Presidenta Amarilis Santana Cedano Antonio De Jesús Cruz Torres Secretaria Secretario DANILO MEDINA Presidente de la República Dominicana En ejercicio de las atribuciones que me confiere el Artículo 128 de la Constitución de la República. PROMULGO la presente Ley y mando que sea publicada en la Gaceta Oficial, para su conocimiento y cumplimiento. DADA en Santo Domingo de Guzmán, Distrito Nacional, Capital de la República Dominicana, a los siete (7) días del mes de agosto del año dos mil quince (2015); años 172 de la Independencia y 152 de la Restauración. DANILO MEDINAMANUAL DE NORMAS APA CITACIÓN Manual de Citación Normas APA por Biblioteca Universidad Externado de Colombia se distribuye bajo una Licencia Creative Commons AtribuciónNoComercial 4.0 Internacional. Compilado por: Ana Lorena Rojas Sabogal Imágenes tomadas de www.canva.com Esta es solo una guía de ayuda práctica adaptada, por lo que se recomienda, en caso de duda, consultar las normas oficiales de APA y su blog de estilo. CONTENIDO La importancia de citar Propiedad intelectual y derechos de autor Plagio La citación 7 8 9 13 14 15 20 21 21 23 24 24 25 26 27 11 Manual de citación APA Manual de la American Psychological Association ¿Cómo citar? La cita ¿Cómo citar? - Autores - Paginación Cita directa - Menos de 40 palabras - Más de 40 palabras Cita indirecta - Parafraseo - Dos o más documentos Cita de cita Obras clásicas CONTENIDO La lista de referencia La lista de referencia vs. la bibliografía Lista de abreviaturas para las referencias Libro - Libro en físico - Libro con editor, compilador, etc. - Libro con número de edición - Libro en línea - Libro traducido - Capítulo de un libro Artículo de publicaciones periódicas - Artículo con DOI - Artículo sin DOI, publicado en línea - Artículo en prensa impreso - Artículo en prensa línea - Editorial Normas Juridicas - Constitución - Artículo de la Constitución - Ley/Decreto - Artículo de una Ley/Decreto - Sentencia - Código 29 30 31 31 31 32 32 33 33 34 34 35 35 36 36 37 37 37 38 38 39 39 CONTENIDO La lista de referencia Trabajos de grado - Impreso o inédito - En línea Actas de simposios y conferencias. Recursos - Página de internet - Entrada de blog - Podcast - Película - Serie de televisión - Episodio de serie de televisión - Audio - Imagen ( Fotografía, pintura, etc.) - Imagen en línea Redes sociales - Twitter - Facebook - Video (Youtube, vimeo, etc.) Lista de referencia Referencias 40 40 40 41 42 42 42 43 43 44 44 45 46 46 47 47 48 48 50 LA IMPORTANCIA DE CITAR PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHOS DE AUTOR Es la protección jurídica que se le da a un creador de una obra literaria o artística desde el día que se desarrolla la obra y durante un tiempo determinado sobre la explotación de la obra, la cual es libre de disponer, negociar, ceder, renunciar y/o heredar. (Pabón Cadavid, 2011) Disciplina normativa encargada de velar por la protección jurídica de toda creación intelectual fruto del esfuerzo y trabajo de una o varias personas. (Pabón Cadavid, 2011) C Propiedad Intelectual Derechos de Autor 7 PLAGIO Es el acto de utilizar o extraer parcial o totalmente una obra, texto, idea, recurso multimedia, entre otros, sin dar el debido reconocimiento al autor creador mediante su referencia o citación dentro de una obra. Aún cuando se parafrasea (se dice con palabras propias lo que ha dicho un autor) o cuando se hace traducción de un texto, se debe dar el correspondiente crédito a su autor original. Autoplagio Es cuando se utilizan ideas o textos anteriores de elaboración propia sin ser debidamente referenciadas y citados en obras nuevas. Esto puede llevar a incurrir a ser señalado como copia o fraude siendo una actividad antiética. 8 La citación es el procedimiento que garantiza que se respeta el Derecho de autor. Es una forma de dar el crédito de la contribución propia y de otros en su propio trabajo. Existen una serie de normas ofrecidas por diferentes instituciones que dan los parámetros para la citación y referencia de obras. Entre las más conocidas se encuentran las Normas de la Asociación Americana de Psicología (APA), las Normas de Estándares Internacionales (ISO), Normas Técnicas Colombianas (ICONTEC), entre otras. LA CITACIÓN 9 MANUAL DE PUBLICACIONES APA APA MANUAL DE PUBLICACIONES DE LA AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION Son una serie de normas solidas y rigurosas de estilo para la publicación de escritos académicos. Fueron publicadas por primera vez en 1929. Actualmente se encuentra en su sexta edición, la cual se ha centrado en pensar que gracias a Internet se ha pasado de lectores de artículos a consumidores de contenidos por lo que han simplificado las normas pero conservando y fortaleciendo las normas básicas creadas. (Manual de Publicaciones de la American Psychological Association, 2010) 11 ¿CÓMO CITAR? LA CITA La cita es dar reconocimiento a las ideas, teorías o investigaciones que han influido directamente en su trabajo. Es una forma de mencionar rápidamente el autor de donde ha sido obtenida una idea. Cita Directa La cita siempre debe llevar a una referencia donde se indica la información sobre el item citado Cita Indirecta Es la cita que contiene al pie de la letra un texto encontrado en un trabajo propio anterior y/o de otro autor Es la cita donde se parafrasea (se dice en palabras propias) las ideas contendias en un trabajo propio anterior y/o de otro autor 13 ¿CÓMO CITAR? Si se quiere es resaltar el texto a citar, la cita puede ir incluida al final de un párrafo así: La película The Runaway Bride muestra una disyuntiva hacia la mujer pues mezcla los deseos y su integración en la sociedad por medio del matrimonio (Gil, 2003). (Apellido autor, año) O la cita puede ir incluida como parte del párrafo, resaltando el autor, así: Apellido autor (año) Lamentablemente, como lo menciona Gil (2003), My Best Friend's Wedding no es el típico filme de comedia romántica tradicional gracias al papel de Julia Roberts como una mujer independiente y fría. Citas tomadas de: Gil, V. (2003). La fierecilla indomable: Julia roberts y la comedia romántica de los 90. Archivos De La Filmoteca, (44), 140-156. Recuperado de http://search.proquest.com/docview/748394150?accountid=13250 14 ¿CÓMO CITAR?: AUTORES El autor o los autores son a quienes se le atribuye una obra El autor o autores son propios cuando son personas naturales. El autor o los autores son corporativos cuando la obra es publicada bajo el nombre de una organización, empresa, fundación, institución entre otros. Cuando el texto citado no tiene un autor conocido, el título ocupará como autor. Autor personal Autor corporativo Autor desconocido ¿? ¿? ¿? 15 ¿CÓMO CITAR?: AUTORES Cuando entre dos a cinco autores, si se quiere resaltar el texto citado, la cita va al final del párrafo así: (Gonzáles, Martínez & Pérez, 2007) "Las vocales en la niñez..." (2005) Gonzáles, Martínez y Pérez (2007),... (Apellido autor & Apellido autor, año) O la cita puede ir incluida como parte del párrafo para resaltar los autores, así: Si el autor es desconocido, la cita queda así: Apellido autor y apellido autor (año) "parte del título original" (año) Castillo Prada (s.f.) Cuando la fecha es desconocida, la cita debe utilizar las abreviaturas s.f. (sin fecha): Apellido autor (s. f.) 16 ¿CÓMO CITAR?: AUTORES Si el mismo autor es citado dos o más veces y el año es el mismo, coloque en el año una letra consecutiva, la cual también va en la referencia así: Diaz, M.C. (2007) Díaz, A. (2007) García Márquez (2007a) García Márquez (2007b) (Marquez Vidal, Pérez Rodriguez, Rincon Páez, Zambrano Ortíz, 2014) (Marquez Vidal, et al., 2014) Si existen dos o más autores con el mismo apellido y la misma fecha de publicación, es necesario colocar las iniciales del nombre: Cuando cite un trabajo de tres a cinco autores en la primera cita debe colocar todos los apellidos de los autores, en las citas subsecuentes coloque el primer autor y la sigla et al. ! ! Para la cita con más de seis autores se coloca el apellido del primer autor seguido de la abreviación 'et al.' (León Márquez et al., 2011) León Márquez et al. (2011),... ó ó ó Primera cita Cita subsecuente 17 ¿CÓMO CITAR?: AUTORES Para los autores corporativos, se debe utilizar su nombre completo. Universidad Externado de Colombia (2014) (Universidad Externado de Colombia, 2014) Organización Mundial de la Salud (OMS, 2014) (Organización Mundial de la Salud [OMS], 2014) Si el grupo es identificado por unas siglas, estas deben ir junto al nombre completo en la primera cita del texto, en las citas subsecuentes puede utilizarse solo las siglas. En la referencia debe ir el nombre completo. 18 ó ó ¿CÓMO CITAR?: AUTORES 19 Nota: tabla adaptada de: American Psychological Association [APA] (2010). Manual de publicaciones de la American Psychological Association. [Traducción al español de Publication Manual of the American Psychological Association] (3a ed.). México: El Manual Moderno. ¿CÓMO CITAR?: PAGINACIÓN Las páginas de una cita se deben referenciar siempre en las citas directas utilizando las siguientes abreviaciones: (Gil, 2003, p. 149) (Gil, 2003, pp. 151-152) (Piscitelli, 2014, párr. 4) párr. p. pp. Si la cita está en una sola página Si la cita está en dos o más páginas, se indica la primera y la útlima separadas por un guión Si el texto no tiene paginación o es una página web. Se cuenta el número de párrafo al que corresponde la cita. 20 CITA DIRECTA MENOS DE 40 PALABRAS Si quiere resaltar el autor que va a citar en una cita directa de menos de 40 palabras debe incluirla en el texto entre comillas, así: Como lo menciona Corredor (2011), "el aumento en la cantidad y flexibilidad de los canales de información debilita la idea de cultura universal porque genera un aumento colateral de la información disponible" (p. 53). Texto Autor(es) (año), " texto" (p. ). Citas tomadas de: Corredor, J. A. (2011). Mundo sin centro: Cultura, construcción de la identidad y cognición en la era digital. Revista De Estudios Sociales, (40), 44-56. Retrieved from http://search.proquest.com/docview/893714798?accountid=13250 21 CITA DIRECTA MENOS DE 40 PALABRAS También puede dejar la cita al final de un párrafo, cuando quiere resaltar el texto citado, así: Es por ello que se puede observar que "la migración de la interacción cotidiana hacia espacios virtuales, como consecuencia de la paulatina pero constante reducción de los nichos que tradicionalmente habían cumplido este rol en el espacio físico" (Corredor, 2011, pp. 45-46). Texto " texto" (Autor(es), año, p. ). Citas tomadas de: Corredor, J. A. (2011). Mundo sin centro: Cultura, construcción de la identidad y cognición en la era digital. Revista De Estudios Sociales, (40), 44-56. Retrieved from http://search.proquest.com/docview/893714798?accountid=13250 22 CITA DIRECTA MÁS DE 40 PALABRAS Cuando hay una cita directa de más de 40 palabras esta debe ir en un párrafo aparte, sin comillas y con sangría así: 2.54cm También hay autores que resaltan que: Es claro que los medios digitales, en particular las redes sociales, han modificado la forma en que se producen la interacción interpersonal y la expresión de la identidad individual. La interacción en las redes sociales tiene cuatro características básicas: Persistencia, simultaneidad, linkabilidad, y el hecho de que la narrativa interior es pública. (Corredor, 2011, p. 47) Citas tomadas de: Corredor, J. A. (2011). Mundo sin centro: Cultura, construcción de la identidad y cognición en la era digital. Revista De Estudios Sociales, (40), 44-56. Retrieved from http://search.proquest.com/docview/893714798?accountid=13250 23 CITA INDIRECTA PARAFRASEO Cuando hay una cita indirecta se utiliza el parafraseo. Esta cita va incluida en el párrafo sin comillas. No es necesario señalar la página o párrafo de donde fue obtenida la idea. En la actualidad las infografías digitales hacen parte fundamental del periodismo en línea, sin embargo según Valero Sancho (2008), aún debe ocupar un espacio de mayor importancia pues es un instrumento de comunicación que atrae y engarce a los lectores digitales gracias a su diseño. Cita tomadas de: Valero Sancho, José Luis (2008). La infografía digital en el ciberperiodismo. Revista Latina de Comunicación Social, (63), 492-504. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/664781898? accountid=13250. doi: 10.4185/RLCS-63-2008-799-492-504 24 CITA INDIRECTA DOS O MÁS DOCUMENTOS Cuando hay dos o más documentos que desee citar que contengan la misma idea, deben separarse por punto y coma (;), así: Los currículos en Ciencia de la Información deben desarrollarse en base de la creación de nuevas competencias en los profesionales, en especial las comunicativas y mediadoras basadas en el uso de las tecnologías emergentes, que deben estar relacionadas a la formación y educación del usuario donde el profesional debe no solo utilizar la información sino ser un guía o mentor para el desarrollo del conocimiento y de habilidades informacionales. (Meulemans & Brown, 2002; Pirela Morillo & Peña Vera, 2005; The New Media Consortium, 2014) 25 CITA DE CITA Para citar una cita que encontró dentro de un texto consultado, esta debe ir de la siguiente manera: Resaltar el autor: Resaltar el texto: Autor citado (año) citado por Autor que cita (año, p.), texto citado "Autor citado (año) texto citado" (autor que cita, año, p.) Mendelsohn (1929) citado por Pozo Municio (2011, p. 114), menciona que debe verse a través de una perspectiva histórica el proceso de claridad en la arquitectura que nació en el siglo XX. "Mendelsohn (1929) menciona que debe verse a través de una perspectiva histórica el proceso de claridad en la arquitectura que nació en el siglo XX." (Pozo Municio, 2011, p. 114) Citas tomadas de: Pozo Municio, J. M. (2011). Arquitectura entre el este y el oeste a propósito de la abstracción moderna europea. Revista De Arquitectura, 13, 109-122. Recuperado de http://search.proquest.com/docview/1467533860?accountid=13250 26 OBRAS CLÁSICAS Las obras clásicas deben citarse así: Platón (trad. en 1944) menciona que "los que van a la política creyendo que es de ahí de donde hay que sacar las riquezas, allí no ocurrirá así." (p. 212) Autor (trad. ) Los textos religiosos deben citarse así: Biblia Corán Juan (3: 15) libro (capítulo: versículo) Corán (5: 3) Corán (Sura: aleya) 27 Cita tomadas de: Platón (s.f.) La república. [Traducido en 1944]. Recuperado en http://www.nuevaacropolis.com/filiales/libros/PlatonLa_Republica.pdf LA LISTA DE REFERENCIA LA LISTA DE REFERENCIA VS. LA BIBLIOGRAFÍA Según las normas APA, la lista de referencia contiene únicamente las referencias que han sido citadas dentro de un trabajo académico. La bibliografía contiene material extra que fue consultado durante la elaboración del trabajo académico, pero que no han sido citados. La lista de referencia se ordena alfabéticamente por el apellido de los autores de las referencias. Este debe utilizar la sangría francesa, de la siguiente manera: 1cm 1cm 1cm Kendall, K. E. & Kendall J. (2012) Análisis y diseño de sistemas. 8° ed. México: Prentice Hall. 29 Vásquez, J. G. (2011). El ruido de las cosas al caer. Bogotá: Alfaguara. Ocaranza, M. (1868) .The Dead Flower [Pintura] México: Museo Nacional de Arte. LISTA DE ABREVIATURAS PARA LAS REFERENCIAS Edición................................. ed. Edición Revisada ................. ed. rev. Editor(es)............................. ed.(s) Traductor(es)....................... trad.(s) Coordinador(es)................... coord.(s) Sin fecha.............................. s.f. Volumen.............................. vol.(Vols) número................................ núm. Parte.................................... pt. Informe técnico.................... inf.téc. Suplemento.......................... Supl. Para la lista de referencia, APA recomienda utilizar las siguientes abreviaciones: 30 LIBRO Apellido, A., Apellido, B. & Apellido, C. (año). Título del Libro. Lugar: Editorial. Recuerde que cuando son más de 6 autores debe solo incluir la abreviación et al. (Vea la tabla página 19) Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (Abreviatura). (año). Título del Libro. Lugar: Editorial. Vásquez, J. G. (2011). El ruido de las cosas al caer. Bogotá, Colombia: Alfaguara. Ramírez Cleves, G. A. (Coord.). (2010). Los blogs jurídicos y la web 2.0. para la difusión y la enseñanza del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Libro en físico Libro con editor, compilador, coordinador, etc.: 31 ! LIBRO Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del Libro. Ed. Ciudad: Editorial. Kendall, K. E. & Kendall J. (2012). Análisis y diseño de sistemas. 8a ed. México: Prentice Hall. Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del Libro. Recuperado de Carrasquilla, T. (1936). Novelas. Recuperado de http://www.bibliotecanacional.gov.co/colecciones/ node/103 Libro con 2a o más edición: Libro en línea 32 LIBRO Fino Garzón, D. M. (2010). Licencias Creative Commons y Web 2.0: herramientas que promueven la creación de contenidos digitales y su posición frente a los derechos de autor en Colombia. En Ramírez Cleves, G. A. (Coord.), Los blogs jurídicos y la web 2.0. para la difusión y la enseñanza del derecho (pp. 107 -130).Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del capítulo. En Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A., Título del Libro (p.p.), Lugar: Editorial Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del Libro traducido [Traducido al de ]. Lugar: Editorial Kreller, H. (2012). Historia del derecho romano. [Traducido al español de Römische Rechtsgeschichte]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Libro traducido Capítulo de un libro 33 ARTÍCULO DE PUBLICACIONES PERIODICAS Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del artículo. Título de la publicación, volumen (número), [p.-p]. Artículo con DOI (Digital Object Identifier) Trejo-Castillo, W., Correa-Rosado, C., Castro-Sauri, L. & Lopez-Magaña, A. (1998). Angioplastia renal transluminal percutánea: experiencia en tres enfermos. Revista Mexicana De Radiología, 52(1), 13. Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del artículo. Título de la publicación, volumen (número), [p.-p.]. doi:xxxxxxx Pérez Cruz, E., Lizárraga Sánchez, D. C., & Martínez Esteves, M. R. (2014). Asociación entre desnutrición y depresión en el adulto mayor. Nutrición Hospitalaria, 29(4), 901-906. doi: 10.3305/nh.2014.29.4.7228 34 ARTÍCULO DE PUBLICACIONES Artículo sin DOI, publicado en línea Sanches de Alemdia, L. (1998). Working Mothers and their Multivoiced Self. Revista Colombiana de Psicología, 21(2), 315-324. Recuperado de http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/psicologia /article/view/27899/43273 Manish, B. & Heijden, K. (21 de enero de 2015). Erradicar la pobreza extrema en el 2030, una nueva meta mundial. El Tiempo, p. A16. Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título de la revista. Título de la publicación, volumen (número). [p.-p]. Recuperado de Artículo de prensa impreso Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (día, mes y año). Título del artículo. Título del periódico, pp. [p.-p]. PERIODICAS 35 ARTÍCULO DE PUBLICACIONES PERIODICAS Artículo de prensa en línea López de Guereño, M. (19 de enero de 2015). Semana crucial para el deshielo diplomático entre Cuba y EE. UU. El tiempo. Recuperado de http://www.eltiempo.com/mundo/latinoamerica /reuniones-entre-cuba-y-ee-uu /15115015 Londoño, E. (17 de enero de 2015).The Men Who Haunted Me as a Child in Colombia. [Editorial]. The New York Times. Recuperado de http://www.nytimes.com/2015/01/18/opinion/s unday/the-men-who-haunted-me-as-achild.html?_r=05 Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (día, mes y año). Título del artículo. Título del periódico. Recuperado de Editorial Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (día, mes y año). Título del artículo. [Editorial]. Título del periódico, p.-p./Recuperado de 36 NORMAS JURÍDICAS Las normas APA no poseen especificaciones acerca del derecho romano por lo que se realiza una adaptación de las normas utilizadas en "The bluebook: a uniform system of citation". Constitución política de Colombia Modelo de cita: [Const.] (1991) 2da Ed. Legis ( Const., 1991) Constitución Título de la constitución [Const.]. (fecha de promulgación). [Término*] número de ed. Editorial/ Recuperado de *Puede utilizar estos términos si los considera necesario: Derogada Enmendada Reformada Anotada Constitución política de Colombia [Const.] (1991) Artículo 13 [Titulo II]. 2da Ed. Legis. Título de la constitución [Const.]. (fecha de promulgación). Artículo [Número título]. Número de ed. Editorial/Recuperado de Artículo de la Constitución Modelo de cita: ( Const., 1991, art. 13) 37 NORMAS JURÍDICAS Congreso de Colombia. (8 de febrero de 1994) Ley General de Educación. [Ley 115 de 1994]. DO: 41.214. Congreso de Colombia. (8 de febrero de 1994) Artículo 9 [Titulo I]. Ley General de Educación. [Ley 115 de 1194]. DO: 41.214. Ley/ Decreto Organismo que la decreta. (día, mes y año). Título de la ley. [número de la ley/decreto]. DO: [Diario oficial donde se encuentra]/ Recuperado de Organismo que la decreta. (día, mes y año). Artículo. [Número título]. Título de la ley. [número de la ley/decreto]. DO:/ Recuperado de Artículo de una ley/decreto Modelo de cita: ( Ley 115, 1994) Modelo de cita: ( Ley 115, 1994, art. 9) 38 NORMAS JURÍDICAS Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (12 de noviembre de 2014) Sentencia SP15512- 39392. [MP Fernando Castro] Sentencia Tribunal y sala que expide. (fecha) Número de sentencia [MP. ] Código de procedimiento penal [Código]. (2006) 3ra ed. Legis (Código de procedimiento penal, 2006) Código Título del código [Código]. (año de la edición citada) número de ed. Editorial Modelo de cita: Modelo de cita: ( Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP15512- 39392, 2014) 39 TRABAJOS DE GRADO Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del trabajo. (Trabajo de grado/tesis de maestría/Tesis doctoral). Institución, Lugar. Lozano Parga, E. C. & Quintero Galindo, J. M. (1999). Casos de mercadeo en empresas colombianas. (Trabajo de grado). Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Impreso o inédito Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (año). Título del trabajo. (Trabajo de grado/tesis de maestría/Tesis doctoral, Institución). Recuperado de Cuesta Rueda, J. A. (2012). Un lector por venir: Regímenes de lectura y escritura en Museo de la Novela de la Eterna. (Tesis de maestría, Pontificia Universidad Javeriana). Recuperado de http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/csociales/ tesis308.pdf En línea 40 ACTAS DE SIMPOSIOS Y CONFERENCIAS Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (mes, año). Título del trabajo. Trabajo presentado en de , lugar. Suarez, A., Vásquez, H., Rodriguéz H. & Cuervo, L. A. (Octubre, 2012). Vigilancia Entomológica de Culicidos en la frontera Colombo-Venezonolana, Departamento de Arauca. Trabajo presentado en XLVIII Congreso Nacional de Ciencias Biológicas de la Asociación Colombiana de Ciencias Biológicas, Cali, Colombia. 41 RECURSOS Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (día, mes y año). Título del post. [Entrada de blog]. Recuperado de Piscitelli, A. (2013). Las Big Humanities y el el futuro de la lectura digital. [Entrada de blog] Recuperado de http://www.filosofitis.com.ar/2013/02/14 /las-big-humanities-y-el-futuro-de-lalectura-digital/ Entrada de Blog Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (día, mes y año). Título de la entrada. Recuperado de Ministerio de Educación de Colombia. (2014). En TIC confio. Recuperado de http://www.enticconfio.gov.co/ Página de internet 42 RECURSOS Apellido, A., Apellido, A. & Apellido, A. (Productor). (día, mes y año). Título del post. [Audio en podcast]. Recuperado de Ledo, J. (18 de Enero de 2015) "Las Moscas" de Horacio Quiroga en Noviembre Nocturno [Audio en podcast]. Recuperado de http://www.ivoox.com/las-moscashoracio-quiroga-audiosmp3_rf_3967422_1.html Podcast Apellido, A. (productor) & Apellido, A. (director). (año). Título de la película [Película]. País de origen: Estudio. Kenworthy, D. (Productor) & Michell, R. (Director). (1999). Nothing hill. [Película]. Estados Unidos: Universal Pictures. 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Recuperado de https://twitter.com/teatromayor/status/557272 037258186752 Twitter 47 REFERENCIA DE REDES SOCIALES Apellido, A. [usuario en facebook] (día, mes y año). Contenido del post [Estado de facebook]. Recuperado de Hawking, S. [stephenhawking] (19 de diciembre de 2014). Errol Morris’ A Brief History of Time is a very respectful documentary, but upon a viewing last night, I discovered something profound and warming. The real star of the film is my own mother. [Estado de Facebook]. Recuperado de https://www.facebook.com/stephenhawking/p osts/749460128474420 Facebook 48 Nombre de usuario en la red (día, mes y año). Título del video [Archivo de Video]. Recuperado de University of Bergen UiB (27 de mayo de 2010). Et Plagieringseventyr. [Archivo de video]. Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=Mwbw9KF-ACY Video (Youtube, vimeo, etc.) REFERENCIAS REFERENCIAS de publicaciones de la American Psychological Association. 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Recuperado de http://owll.massey.ac.nz/referencing/apa-5th-vs6th-edition.php Massey University ( 19 de junio de 2014). APA 5th vs. 6th 51 bibliotecas. Recuperado de http://www.bibliotecanacional.gov.co/content/gu %C3%AD-de-derecho-de-autor-para-bibliotecasINTRODUCCIÓN

En la siguiente investigación trataremos de manera sucinta sobre Los Contratos de Compra-Venta. El contrato de compra-venta es aquel contrato bilateral en el que una de las partes, ya que Metodológicamente esta investigación se realiza a partir del método bibliográfico, analizando las diversas informaciones obtenidas

Otros de los temas tratados en el presente trabajo lo es el concepto, las Características, los Tipo, clase de modalidad, Vicios del consentimiento, sus elementos constitutivos, las garantías del vendedor no pagado, efectos de la promesa de venta, Finalmente nos referimos al tema de cómo se rescinde y termina el Contrato de Compra-Venta.

Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en nuestra profesión, adquirir conocimientos los cuales nos ofrezcan herramientas para realizar determinadas trabajo de investigación.

• EL CONTRATO COMPRAVENTA

La compraventa es un contrato mediante el cual una parte, denominada vendedor, se compromete y obliga a entregar una cosa a otra, llamada comprador, con la finalidad de recibir a cambio de una suma de dinero, como pago. Se pueden vender bienes muebles como también los inmuebles; de igual manera se pueden vender los derechos intelectuales, por ejemplo: el elemento patrimonial del derecho de autor de alguna obra; un nombre comercial, una marca, etc.

• LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.

Tanto en la compraventa como en los demás contratos para que el consentimiento sea válido debe estar libre de vicios. Respecto a los vicios del consentimiento, expresa (Isa, 2010): “Cuando la manifestación de la voluntad no es la consecuencia de una voluntad interna sana y libre, se dice que se encuentra viciada.” La convención hecha como consecuencia del error, la violencia o el dolo es pasible de ser impugnada mediante una acción de nulidad o rescisión; es decir, no es nula, sino anulable, así lo dispone el artículo 1117 del Código Civil. Los vicios del consentimiento generales, aplicable a todo tipo de contrato o acto jurídico, son: el error, el dolo y la violencia. También la lesión es un vicio de consentimiento; pero aplicable solo a ciertos actos, como es la compraventa en la cual precio lesivo es causa de rescisión (nulidad).

• RESTRICCIONES LEGALES Y CONVENCIONALES.

La ley impone a determinadas personas, que en principio son capaces, algunas restricciones legales a la libertad de vender y de comprar. Dichas prohibiciones se han dispuesto tomando en cuenta la persona; a veces, la cosa que se pretende vender o comprar.

En cuanto a las personas, se puede citar la prohibición de la venta entre esposos, impuesta por el legislador en el artículo 1595 del Código Civil que establece:

No puede haber contrato de venta entre los esposos, sino en los tres casos siguientes: 1o. aquel en que uno de los esposos cede bienes al otro, estando separado de él judicialmente, como pago de sus derechos; 2o. aquel en que la cesión hecha por el marido a la mujer, aunque no esté separado, reconoce una causa legítima, tal como la reinversión de sus inmuebles enajenados o la del metálico que a ella pertenecían, si estos inmuebles o dinero no entran en la comunidad; 3o. aquel en que la mujer cede bienes a su marido para pagarle la suma que ella le prometiere en dote, y cuando hay exclusión de comunidad; salvándose, en estos tres casos, los derechos de los herederos de las partes contratantes, si en ello hay ventaja indirecta.

• EFECTOS DE LA COMPRAVENTA

De los efectos de la compraventa, el principal es el traspaso del derecho de propiedad al comprador. Derecho que es adquirido por el comprador desde el momento en que se conviene con el vendedor la cosa objeto de convenio y el precio que se pagará por ésta, aunque no se haya pagado el precio ni la cosa haya sido entregada.

Además del efecto indicado precedentemente, en el caso de la compraventa, al ser un contrato sinalagmático, ambas partes (vendedor y comprador) contraen obligaciones recíprocas que deben cumplir. Si una de las partes no cumple con su obligación, la otra puede suspender el cumplimiento de la suya sin incurrir en violación a la ley o comprometer su responsabilidad civil, esto en virtud del principio non ADIMPLETI contratos, o excepción de contrato no cumplido.

• LAS PROMESAS DE VENTA.

En cuanto a la promesa de vender, dispone el Código Civil que tiene los mismos efectos de la compraventa. Establece el artículo 1589 del indicado código: “La promesa de venta vale venta, habiendo consentido mutuamente las dos partes, respecto a la cosa y el precio.”

Como se puede apreciar, para que la promesa de venta valga venta esta debe ser sinalagmática, es decir, con obligaciones recíprocas aceptadas por ambas partes contratantes; por lo que la promesa unilateral de venta no constituye un contrato, sino una simple oferta de venta que no compromete al posible comprador a cumplir hasta tanto este no hubiera aceptado, de manera expresa.

Respecto al consentimiento en la promesa de venta, expresa (Isa, 2010): “Cuando la aceptación sigue inmediatamente a la oferta, el ofertante no puede retirarla; el contrato ya se ha formalizado. Se trata pues, del respeto al principio de la autoridad del vínculo obligatorio consagrado por el artículo 1134 del Código Civil.”

• LA PERMUTA: REGLAS GENERALES.

EL artículo 1702 del Código Civil define el cambio o permuta como “un contrato por el cual las partes se dan respectivamente una cosa por otra.” Igual que la compraventa, la permuta es un contrato consensual, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes, aunque las cosas no se hayan entregado. Esta afirmación se desprende del artículo 1703 del Código Civil que dispone: “Se efectúa el cambio o permuta, por el solo consentimiento, de la misma manera que la venta.”

En caso de que uno de los permutantes haya recibido la cosa dada en cambio, sin ésta haber sido propiedad del otro contratante, quien ha recibido no tiene obligación de entregar lo que ha prometido en contracambio, pero sí está obligado a devolver lo que ha recibido. El permutante que ha sufrido la evicción por la cosa que ha recibido puede demandar para solicitar que sean resarcidos los daños y perjuicios sufridos, esta facultad se le concede en virtud del artículo 1705 del Código Civil de la República Dominicana.

• LA PERMUTA: REGLAS GENERALES.

• La permuta y la compraventa son contratos muy similares, las reglas establecidas para la compraventa se aplican de igual forma al cambio o permuta. La única diferencia existente entre dichos contratos es en cuanto al precio, que tiene lugar en la compraventa mientras que en la permuta no. De conformidad con el artículo 1707 del Código Civil “Las demás reglas prescritas para el contrato de venta, se aplican también al cambio o permuta.” Al no existir precio en la permuta, no tiene lugar la rescisión por lesión. Establece el artículo 1706 del Código Civil “La rescisión por causa de lesión, no tiene lugar en el contrato de permuta.”

• TIPOS DE PERMUTA

De manera general, existen distintos tipos de permutas, como son: las voluntarias y las forzosas. Sin embargo, al carecer del requisito de la voluntad o consentimiento (esencial para la validez de los contratos) estas últimas no tienen correspondencia a la materia contractual. Al hacer referencia a los tipos de permutas, es importante destacar que solo se hace referencia a las permutas voluntarias, no a las obligatorias o forzosas que pueden efectuarse como consecuencia de un procedimiento de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública y determinación del valor de determinado inmueble.

En esta obra se trata la permuta, específicamente como contrato civil, lo que necesariamente requiere del concurso de las voluntades como requisito esencial de la formación de un contrato, tal y como se ha expresado en los párrafos anteriores al hacerse referencia a los requisitos para la validez de las convenciones.

Asimismo, no se tratan las permutas administrativas, que se rigen por normas correspondientes al Derecho Administrativo y cuya competencia corresponde al sector público, no al privado.

• TIPOS DE PERMUTA

Estas permutas no se realizan en base a patrimonios de particulares, tal es el caso de las permutas realizadas por las Alcaldías (antes llamadas Ayuntamientos) las cuales se rigen por sus leyes orgánicas, reglamentos y resoluciones, las cuales establecen procedimientos propios y ajenos a las reglas generales concernientes a los contratos en materia privada.

Dentro de la permuta voluntaria o contrato de permuta, que es la que corresponde a esta materia, es importante resaltar que puede ser con saldo o sin saldo.

La permuta con sin saldo es cuando solo se intercambian las cosas sin tener que completar el valor con alguna suma de dinero. Es con saldo cuando las cosas que se cambian son de valores distintos y las partes acuerdan la entrega de alguna suma para compensar la inequidad existente.

La permuta, al igual que los demás contratos tratados anteriormente pueden ser realizados entre dos o más personas, de ahí que pueden ser bilaterales o multilaterales

• DEFINICIÓN DE COMPRAVENTA

Contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, y sirve para transmitir el dominio. Son requisitos de este contrato un objeto (cierto, lícito y determinado), un precio y una causa

Se conoce popularmente como compraventa a aquel comercio en el cual se compran y venden cosas, especialmente aquellas usadas o antiguas y por supuesto con un valor mucho más accesible que en cualquier otro comercio en el cual se ofrecen piezas similares pero nuevas y sin uso.

• EL CONSENTIMIENTO EN LA COMPRAVENTA.

• El contrato de compraventa se perfecciona por el consentimiento y no requiere como elemento estructural la entrega de la cosa, generando únicamente la obligación de entregarla, según dispone el artículo 1461 Código Civil: El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta

• ¿QUIÉNES TIENEN CAPACIDAD PARA VENDER Y COMPRAR?

• Es decir con respecto a la compra-venta; tienen capacidad para vender y comprar, todas las personas que la tienen para obligarse, como se ha dicho anteriormente.

• Según Art. 1595, del Código Civil, El contrato de compra-venta no puede tener lugar entre cónyuges, salvo las excepciones indicadas por dicho precepto legal:

• De acuerdo a lo establecido en el artículo 1594 del Código Civil Dominicano, pueden comprar o vender todos aquellos a quienes la ley no se lo prohíbe.

• Pero en nuestro país de acuerdo a la Ley No. 2569 del 4 de diciembre de 1950, a nivel fiscal, las ventas entre padres e hijos se consideran como donaciones, hasta prueba en contrario.

• Por lo que si bien se puede realizar la venta entre padres e hijos, la Ley establece que deberá de probarse que lo que se realizo fue una venta y no una donación.

• EL OBJETO Y LA CAUSA EN LA COMPRAVENTA.

• En lo que respecta a la cosa, ésta conforma el objeto del contrato de compraventa. En este sentido, el Art. 1271 ,Código Civil determina que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Asimismo, pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

• LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA COMPRAVENTA.

• Según el Art.1109 del Código Civil de la República Dominicana, no hay consentimiento válido, si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.

• Los Vicios del Consentimiento son: el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad.

• Por un lado tenemos el primer vicio, que es el error. Este se entiende como una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los elemento del contrato, en el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y viceversa. El mismo implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, la voluntad interna y la voluntad declarada lo que crea un desequilibrio en el contrato. La doctrina distingue los errores que excluyen el consentimiento, aquellos que lo vician y los que jurídicamente resultan irrelevantes

• LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA COMPRAVENTA.

• El segundo vicio a tratar, es el dolo. Llamamos dolo a la maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico. Este engaño es cometido en la conclusión de los actos jurídicos. El dolo es un error provocado, donde queda evidenciado que sin ellos los contratantes no hubiesen contratado la otra parte y en este caso es causa de nulidad por haberse utilizado este medio. El dolo no se presume: debe probarse, según el Art.1116 del Código Civil de la República Dominicana.

• El tercer vicio que se puede ejercer sobre una persona es la violencia; este es la compulsión ejercida sobre una persona para determinarla a realizar un acto y que vicia su consentimiento. Esta es exterior, cuando consiste en impresiones físicas sobre el cuerpo, violencia física y la violencia moral que es una presión psicológica ante el temor inmediato de un daño serio a sí mismo o a más personas obligándola a pactar forzando su voluntad. Hay violencia cuando esta es de tal naturaleza, que haga impresión en sujeto de sano juicio provocándole temor de exponer su persona o su fortuna, a un mal considerable y presente. Esta es causa de nulidad del contrato cuando se haya ejercido en la persona del contratante o su cónyuge, descendientes o ascendientes de aquél

• LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA COMPRAVENTA.

• Y por último, el vicio de la lesión; este es el perjuicio que un acto jurídico causa a una de las partes contratantes, como consecuencia de las cláusulas que contiene, de las condiciones en que se pacta. La lesión no vicia las convenciones, sino en ciertos contratos y respecto de determinadas personas, según el Art.1118 del Código Civil. El articulo 1674 del Código Civil Dominicano, establece que si el vendedor ha sido lesionado en más de las siete duodécimas partes en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aunque haya renunciado a ello.

• ¿CUÁLES SON LAS RESTRICCIONES LEGALES Y CONVENCIONALES A LA LIBERTAD DE VENDER Y COMPRAR?

• ¿Restricciones legales a la libertad de vender y comprar? Es cuando la autoridad Pública, a través de una serie de medidas legislativas o reglamentarias interviene sobre la voluntad del vendedor y del comprador ordenando o prohibiendo comprar o vender en tales o cuales condiciones.

• El artículo 1594 del Código Civil deja claramente establecido, que todas aquellas personas a quienes la ley no se lo prohíbe pueden vender y comprar.

• Luego los artículos 1595, 1596 y 1597 del código de referencia, se encargan de enumerar las prohibiciones a ciertas personas para comprar y vender o solo para vender.

• el artículo 1595 del Código Civil, es que se encarga de limitar la venta entre esposos, cuando establece que sólo pude haber venta entre cónyuges en los tres casos que excepcionalmente el referido texto legal enumera, estos son: a) cuando uno de los esposos cede bienes al otro estando separado de él judicialmente, como pago de sus derechos; b) cuando la cesión hecha por el marido a la mujer, aunque no esté separado, reconoce una causa legítima, tal como la reinversión de sus inmuebles enajenados o la del metálico que a ella pertenecían, si estos no entran en la comunidad; y c) cuando la mujer cede bienes a su marido para pagarle la suma que ella le prometiera en dote, y cuando hay exclusión de comunidad.

• ¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA COMPRAVENTA?

• En todos los contratos los efectos son los derecho y las obligaciones. En el caso de la compraventa, q es un contrato bilateral, estudiaremos las obligaciones del vendedor y las obligaciones del comprador. A diferencia de la promesa que la obligación es una sola para ambas partes.

• Obligaciones del comprador contempladas en el art 1824 CC, que indica que las obligaciones del vendedor son básicamente dos:

• 1º Entregar la cosa q ha Vendido. Es una obligación esencial.

• 2º Obligación de Saneamiento. Es una obligación de la naturaleza. Esta obligación comprende dos aspecto: el Saneamiento de Evicción y el Saneamiento de Vicios Redhibitorios.

• LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

• Las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa son las siguientes:

• Transmitir la propiedad o título de derecho.

• Conservar el bien objeto de la compraventa hasta su entrega.

• Entregar el bien.

• Garantizar al adquiriente una posesión útil.

• Garantizar al comprador una posesión pacífica.

• Responder a la evicción.

• Responder de los vicios y defectos ocultos que tenga el bien.

• LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

• Las obligaciones del comprador son correlativas a la obligación del vendedor de entrega de la cosa y las obligaciones de saneamiento. La regulación está contenida fundamentalmente en los arts. ... El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato

• LA PROMESA DE VENTA

• La promesa de compraventa: La mayoría de las operaciones inmobiliarias en la República Dominicana comienzan con la suscripción de un contrato de promesa de venta u opción de compra, en cuya virtud el comprador entrega un depósito, avance o reserva al vendedor o a un tercero, y el vendedor se compromete a vender su propiedad al comprador según los términos indicados en la promesa u opción. El contrato es suscrito por las partes en presencia de un notario, quien testifica que las firmas fueron puestas en su presencia. La promesa u opción debe contener una descripción detallada de todos los aspectos relevantes de la negociación, tales como la descripción de la propiedad, el precio de venta, la forma de pago, las garantías, las causas de resolución, etc., pues su función es regular la compraventa desde sus inicios hasta que se complete el pago del precio y se suscriba el contrato definitivo de venta, que servirá para transferir la propiedad al comprador. Una promesa bien redactada deberá contener las siguientes informaciones y menciones mínimas:

• LA PROMESA DE VENTA

• (a) Nombres completos y generales de las partes. Si el vendedor es casado, se requerirá la firma de su cónyuge.

• (b) Descripción catastral del inmueble objeto de la venta.

• (c) Precio de venta y forma de pago.

• (d) Cláusula resolutoria en caso de incumplimiento de pago, si ha sido convenida.

• (e) Fecha de entrega del inmueble.

• (f) Lista de las comprobaciones legales y medioambientales que deben llevarse a cabo respecto del estado del inmueble y condicionamiento de los pagos al resultado positivo de dichas comprobaciones.

• (g) Obligación del vendedor de firmar el Contrato de Compraventa al recibir la totalidad del pago de precio de venta.

• DISTINTAS CATEGORÍAS DE ARRENDAMIENTO, SEGÚN SUS CARACTERES

• Conforme a lo antedicho, el contrato de arrendamiento es:

• Consensual, porque se basa en el consentimiento de las partes y no requiere más formalidades. Sin embargo hay que tener en cuenta que cuando se trate de un alquiler de vivienda resultará obligatorio respetar la LAU.

• Bilateral, porque interviene la parte que transmite la posesión y la que la recibe. Esto no impide que en el contrato de arrendamiento participen más de dos personas. Por ejemplo, la vivienda puede ser propiedad de un matrimonio, caso en el que ambos cónyuges intervendrían en calidad de arrendadores.

• Temporal, porque el uso y disfrute se transmite durante un período de tiempo determinado. Existen usufructos vitalicios, pero su funcionamiento es diferente del arrendamiento.

• Oneroso, porque quien entra a ocupar el inmueble o a disfrutar la cosa paga una renta por el mismo.

• EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

• Efectos del contrato de arrendamiento: Estando de acuerdo el arrendador y el arrendatario en la cosa arrendada y en su precio, el contrato se ha perfeccionado, de lo cual se deriva que produzca efectos, nacen de él derecho personales y obligaciones recíprocas. Obligaciones del Arrendador:

• • Proporcionar al arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada.- Entregar al arrendatario la cosa arrendada.- Esta entrega no es tradición, sino entrega material, puesto que el arrendamiento es un título de mera tenencia, no es título traslaticio de dominio, por ello el arrendatario es un mero tenedor. La entrega puede hacerse en cualquiera de la formas de la tradición En cuanto al momento de efectuarse la entrega, hay que estar primeramente a lo estipulado en el contrato y así, si hay plazo, hay que esperar que se cumpla, pero si no hay plazo, debe hacerse inmediatamente. Sobre el lugar de la entrega prima el acuerdo entre los contratantes, si no hay acuerdo hay que remitirse a las reglas generales respecto de donde debe efectuarse el pago. La entrega debe ser completa, conforme a lo estipulado en el contrato, porque los contratos deben cumplirse de buena fe y son una ley para los contratantes

• Modos de prueba y las obligaciones de cada una de las partes contratantes.

En los contratos en general, el deudor está obligado a ejecutar su obligación principal. La Ley presume la responsabilidad contractual; el deudor es automáticamente responsable de la inejecución, a menos que pruebe la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor. Fuera de las obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes, la jurisprudencia considera que, en diversos casos, entraña obligaciones accesorias de las cuales la principal es la obligación de garantía.

• CONCLUSIÓN

Después de un examen exhaustivo de los contratos se llega a la conclusión de que resulta de gran importancia para los estudiosos de derecho civil el conocer de manera completa y profunda todo lo relativo a los contratos de Compra-Venta, ya que, este posee una gran importancia entre los contratos de su clase, porque se trata del contrato tipo traslativo de dominio y, además, porque constituye la principal forma moderna de adquisición de riqueza; es decir, tanto en su función jurídica como económica, debe merecer un estudio especial.

El abogado que desconoce las fuentes, las características, sobre de la capacidad de las partes contratantes, del objeto y materia de los contratos de Compra-Venta, de la causa los efectos, y las formas de extinción de las obligaciones tendría una gran laguna para el ejercicio de la profesión por ante los tribunales civiles.

• BIBLIOGRAFÍA

• http://trimestral.uapa.edu.do/mod/page/view.php?id=1161140

• https://www.youtube.com/watch?v=XE5DG6zNrDw

• https://www.youtube.com/watch?v=EzveS-RgWD0

• file:///C:/Users/CARLOS%20PATI%C3%91O/Downloads/Documents/Jurisprudencia%20(Contrato%20de%20venta%20verbal).pdf

• https://ebookcentral.proquest.com/lib/uapasp/reader.action?docID=4823978

• http://trimestral.uapa.edu.do/mod/page/view.php?id=1161151

• file:///C:/Users/CARLOS%20PATI%C3%91O/Downloads/Documents/Los%20contratos%20y%20las%20Garant%C3%ADas%20cap%202.pdf

• file:///C:/Users/CARLOS%20PATI%C3%91O/Downloads/Documents/Los%20contratos%20y%20las%20Garant%C3%ADas%20cap%201.pdf

• https://www.youtube.com/watch?v=DX3SNWXPOgI

• http://trimestral.uapa.edu.do/mod/folder/view.php?id=1161154

• file:///C:/Users/CARLOS%20PATI%C3%91O/Downloads/Documents/Dialnet-ElContratoDeArrendamiento-5109865.pdf

Contenido

· INTRODUCCION.. 376

· Consulte la bibliografía básica de la asignatura, y demás fuentes complementarias del curso; luego realice la actividad que se describe a continuación: 377

I. Elabore una síntesis del contenido total de la asignatura, tomando en cuenta los puntos más relevantes de la misma y que todo profesional del derecho debe de manejar. 377

· El Contrato de Compraventa. 377

· Contrato de Permuta. 377

· El Contrato de Arrendamiento. 378

· Contrato de Empresa en la Edificación.. 378

· El Contrato de Mandato y Contrato de Préstamo. 379

· El Contrato de Depósito. 379

· El Secuestro. 379

· La Transacción. 380

· El Derecho de Retención. 381

· Los Privilegios e Hipoteca. 381

· Publicidad de la Hipoteca y de los Privilegios. 382

· CONCLUSION.. 383

· BIBLIOGRAFÍA.. 384

· ANEXOS.. 385

INTRODUCCION

En la siguiente investigación trataremos de una manera sucinta Los Contratos de Compraventas, Permutas, Arrendamientos, Empresa o Edificación, mandato o de Préstamos, De Deposito, El Secuestro, La Transacción, La Garantía, La Fianza, La Anticresis, Derecho de retención, Privilegios e Hipotecas, Etc; metodológicamente esta investigación se realiza a partir del método Bibliográfico, analizando las investigaciones y Diversas informaciones Obtenidas, el cual contiene una Hoja de Presentación, Introduccion, Desarrollo, Conclusión y Bibliografía, utilizamos este método para profundizar en la teoría de varios autores en donde hemos recopilado por informaciones previas.

Consulte la bibliografía básica de la asignatura, y demás fuentes complementarias del curso; luego realice la actividad que se describe a continuación:

I. Elabore una síntesis del contenido total de la asignatura, tomando en cuenta los puntos más relevantes de la misma y que todo profesional del derecho debe de manejar.

El Contrato de Compraventa.

Sobre Los Contratos de Compra-Venta. El contrato de compra-venta es aquel contrato bilateral en el que una de las partes, ya que Metodológicamente esta investigación se realiza a partir del método bibliográfico, analizando las diversas informaciones obtenidas,

en el presente trabajo lo es el concepto, las Características, los Tipo, clase de modalidad, Vicios del consentimiento, sus elementos constitutivos, las garantías del vendedor no pagado, efectos de la promesa de venta, Finalmente nos referimos al tema de cómo se rescinde y termina el Contrato de Compra-Venta.

Para los estudiosos de derecho civil el conocer de manera completa y profunda todo lo relativo a los contratos de Compra-Venta, ya que, este posee una gran importancia entre los contratos de su clase, porque se trata del contrato tipo traslativo de dominio y, además, porque constituye la principal forma moderna de adquisición de riqueza; es decir, tanto en su función jurídica como económica, debe merecer un estudio especial.

El contrato de compraventa es aquel contrato bilateral en el que una de las partes vendedora se obliga a la entrega de una cosa determinada y la otra compradora de pagar por ella un cierto precio en dinero o signo que lo represente.

Contrato de Permuta

El Contrato de Arrendamiento

Proporcionar al arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada. Entregar al arrendatario la cosa arrendada. Esta entrega no es tradición, sino entrega material, puesto que el arrendamiento es un título de mera tenencia, no es título traslaticio de dominio, por ello el arrendatario es un mero tenedor. La entrega puede hacerse en cualquiera de la formas de la tradición En cuanto al momento de efectuarse la entrega, hay que estar primeramente a lo estipulado en el contrato y así, si hay plazo, hay que esperar que se cumpla, pero si no hay plazo, debe hacerse inmediatamente. Sobre el lugar de la entrega prima el acuerdo entre los contratantes, si no hay acuerdo hay que remitirse a las reglas generales respecto de donde debe efectuarse el pago. La entrega debe ser completa, conforme a lo estipulado en el contrato, porque los contratos deben cumplirse de buena fe y son una ley para los contratantes

Contrato de Empresa en la Edificación

Podemos determinar que en la vida empresarial al día de hoy es una de las fuentes principales de los medios de producción, donde prima esencialmente el criterio económico, como parte fundamental en la protección y fomento de los bienes. Nadie produce para perder, sino para la obtención de sus frutos, o provecho que pueda beneficiarse y Para que haya lugar a responsabilidad contractual es necesario que exista un contrato, que ese contrato sea entre el autor del daño y la víctima, y que el daño sea el resultado del incumplimiento inexorable del contrato.

El contrato de empresa como aquel por el cual una de las partes se compromete, sin entrar al servicio de la obra o efectuar un trabajo determinado mediante una remuneración: es un contratista que se compromete a levantar una construcción, un artesano que debe reparar un mueble, un médico o un cirujano que presta sus cuidados a un cliente, un abogado que asiste a un litigante.

Los contratistas y subcontratistas que realizan su actividad en una obra de construcción tienen la consideración, a efectos legales, de empresas que desarrollan su actividad en un centro de trabajo ya Los avances en el desarrollo empresarial dominicano y la modernización global del país, han otorgado una mayor presencia a los seguros de responsabilidad en la construcción, no tan sólo ya en el sector público, sino también, en las obras de carácter privado. La doctrina es unánime al señalar que la recepción de la obra de parte del propietario, libera al contratista respecto a aquellos vicios aparente que puedan afectar la obra.

El Contrato de Mandato y Contrato de Préstamo.

Las bases para los contratos del mandato, contratos de préstamo de uso comodato y contratos de préstamo de consumo. Son aquellos contratos bilaterales en el que una de las partes se obliga a la entrega de una cosa determinada y la otra, a pagar por ella un cierto precio, en dinero o signo que lo represente.

El Contrato de Depósito.

Históricamente, el depósito es tan antiguo como el derecho de propiedad, ya que desde siempre el hombre ha tenido la necesidad de entregar a otro físicamente sus bienes para que los cuide en tanto aquel resuelve algún asunto, para luego solicitar la devolución de sus bienes, esperando recibirlos en similar estado al que los entregó. Sabemos que el depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a recibir una cosa, mueble o inmueble que aquél le confía, y a guardarla para restituirla cuando la pida de vuelta al depositante. El secuestro tiene por finalidad evitar la sustracción o distracción del objeto custodiado en tanto no se resuelva la Litis existente. El depósito es necesario cuando surge algún accidente del que deriva la urgencia de poner una cosa bajo la custodia de alguien, como en el caso de un incendio, de un naufragio o de otro acontecimiento no previsto.

El Secuestro.

El secuestro tiene por finalidad evitar la sustracción o distracción del objeto custodiado en tanto no se resuelva la Litis existente. El depósito es necesario cuando surge algún accidente del que deriva la urgencia de poner una cosa bajo la custodia de alguien, como en el caso de un incendio, de un naufragio o de otro acontecimiento no previsto.

La Transacción.

Los abogados apoderados pueden, en representación de sus clientes, transar los casos que están a su cargo, conforme al poder que les haya sido otorgado. En cuanto a las transacciones de casos penales con acción civil accesoria, aplicable a la querella con constitución en actor civil, el artículo 2046 del Código Civil dispone: “Se puede transigir sobre el interés civil que resulte de un delito. La transacción no impide la acción pública.” Dispone el artículo 2048 del Código Civil: “Las transacciones se concretan a su objeto; la renuncia que se haga de ellas a cualquier clase de derechos, acciones y pretensiones, no se extiende a más de lo que se relaciona con la cuestión que la ha motivado.” Asimismo, establece el artículo 2049 del indicado código: Las transacciones regulan únicamente las cuestiones que están comprendidas en ellas, bien sea que las partes hayan manifestado su intención en frases especiales o generales, o que se reconozca esta intención como una consecuencia necesaria de lo que se haya expresado.

Las Garantías.

Una garantía es legal cuando la ley le crea un acreedor, sin que éste tenga que manifestar su voluntad, una situación privilegiada. Es convencional cuando resulta de la voluntad de las partes.

La garantía personal consiste en la intervención de un tercero, el fiador, que asegura el cumplimiento. La garantía real resulta de la afectación de ciertos bienes del deudor como seguridad del crédito, ya sea de todos los bienes o de todos los muebles o de todos los inmuebles, presentes y futuros, del deudor (garantías generales); ya sea de tales o cuales bienes determinados del deudor (garantías especiales). Únicamente la ley puede otorgarle una garantía real general a un acreedor.

La Fianza

La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Es un contrato mediante el cual una persona denominada fiador se compromete con una persona llamada acreedor a cumplir la obligación del deudor en caso de que este no cumpla. La Fianza nace como un favor que una persona le hace a otra; la Fianza no presupone remuneración de ninguna especie, pero puede darse el caso que la fianza sea onerosa, este caso puede darse cuando el acreedor se obliga a remunerar al fiador para su aceptación, por lo cual se convertirá en contrato oneroso.

La Prenda

La prenda es un derecho real proveniente de un acuerdo entre dos partes, mediante el que una entrega a la otra una cosa mueble para garantizar el crédito que se le ha otorgado. Es importante destacar que la prenda es el empeño de un bien mueble. Dispone el artículo 2071 del Código Civil “El empeño es un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al acreedor para seguridad de la deuda.” El artículo 2072 especifica: El empeño de una cosa mobiliaria se llama prenda. El de una cosa inmobiliaria se llama anticresis.

La Anticresis

La anticresis es un tipo de empeño, que, a diferencia de la prenda, recae sobre bienes inmuebles. Consiste en un acuerdo mediante el cual el acreedor toma posesión de una inmueble propiedad del deudor, y adquiere el derecho a percibir los frutos de este, con la obligación de abonarlos a los intereses y luego al capital

El Derecho de Retención.

El derecho de retención fue originado en Roma, y consistía en el Derecho concedido por el Pretor al tenedor de una cosa de no devolverla hasta tanto fueran reembolsados por el propietario los gastos en que hubiera incurrido para la preservación de la misma. Este derecho pasó luego al Derecho francés y se encuentra regulado en el actual Código Civil.

Los Privilegios e Hipoteca.

Para que los privilegios sean oponibles a los acreedores y surtan efectos con respecto de estos, la ley exige el requisito de la publicidad en la oficina de Conservaduría de Hipotecas, solo con algunas excepciones de ciertos privilegios que quedan exentos de la indicada publicidad.

Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos.

Publicidad de la Hipoteca y de los Privilegios.

Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos.

CONCLUSION

Después de un examen exhaustivo se llega a la conclusión que resulta de gran importancia para los estudios de Las Ciencias Jurídicas el conocer de manera muy completa y profunda todo lo relativo a los contratos de Compraventas, Permutas, Arrendamientos, Empresa o Edificación, mandato o de Prestamos, De Deposito, El Secuestro, La Transacción, La Garantía, La Fianza, La Anticresis, Derecho de retención, Privilegios e Hipotecas, Etc; ya que estos poseen una gran importancia entre Los Contratos de su Clase. Es por tanto que ellos constituyen la base de toda una gama de actuaciones Jurídicas que se representan en la práctica y en el que hacer Jurídico del abogado.

ANEXOS

El Contrato de Compraventa.

Contratos de Permuta

El Contrato de Arrendamiento

Contrato de Empresa en la Edificación

El Contrato de Mandato y Contrato de Préstamo.

El Contrato de Depósito

El Secuestro

La Transacción

Las Garantías

La Fianza

La Prenda

La Anticresis

El Derecho de Retención

Los Privilegios e Hipoteca

El siguiente trabajo tiene como objetivo principal estudiar, analizar y valorar la Importancia, de Los privilegios, Forma de realiza la publicidad de los privilegios e hipotecas, Cuáles son los actos que se inscriben, Los actos que se transcriben, Cuáles son los actos que se inscriben, Dónde están ubicados los Registradores civiles.

Sabemos que hace algunos años los registros públicos operaban de una manera muy tradicional que además de tediosa cayó en la obsolescencia, la inscripción y las anotaciones relativos a los actos, negocios o resoluciones objeto de registro se realizaban en libros, de puño y letra de los funcionarios registrales, actualmente y con el uso de las tecnologías de la información la institución se apoya de medios electrónicos para realizar los registros y otras de sus funciones, además cuenta con tecnología puesta a disposición de los usuarios para realizar trámites, consultas relacionadas con trámites, consultas de folios de inscripciones o antecedentes registrales.

ELABORE UN INFORME LECTURA, DE NO MÁS DE CUATRO PÁGINAS, DONDE DESARROLLE LOS SIGUIENTES PUNTOS:

Los privilegios.

Los Privilegios: Es un Derecho de Preferencia que la ley le confiere a un Acreedor sobre ciertos bienes, o el Conjunto de los bienes del Deudor en razón de la naturaleza de su Crédito.

Según el artículo 2095, del Código Civil Dominicano, el cual cito El privilegio, es un derecho que la calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás, aunque sean hipotecarios. Es decir, privilegio, es un derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, el deudor no puede crear privilegio en favor de ninguno de los acreedores.

Los acreedores privilegiados, que están en el mismo rango son pagados a prorrata cuota.

Los privilegios son una garantía legal que no puede ser creada sino por la Ley, Los mismos, pueden caer sobre los muebles o sobre los inmuebles.

Se clasifican.

Privilegios Generales sobre Muebles e Inmuebles del Deudor, en este sólo hay tres Privilegios de esta clase:

- El Privilegio de los Gastos de Justicia.

- El Privilegio de los Salarios.

- El Privilegio de los Derechos de Autor.

Forma de realiza la publicidad de los privilegios e hipotecas.

Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos.

En qué consiste la doble factura.

La denominación doble factura de inscripción hipotecaria, que no es más que una instancia o solicitud, dirigida al Conservador de Hipotecas, conteniendo los siguientes datos.

a) El nombre, apellido, domicilio del acreedor, su profesión, si tuviere alguna, y la elección de domicilio hecha por él en un punto cualquiera de la Provincia o

Distrito de la oficina de hipotecas.

b) El nombre, apellido, domicilio del deudor; su profesión si la tuviere, o una designación individual y especial, tan clara, que por el individuo que esté gravado con la hipoteca.

c) La fecha y naturaleza del título.

d) El importe del capital de los créditos expresados en el título o avaluado por el que hace la inscripción, según las rentas y prestaciones, o los derechos eventuales, condicionales o indeterminados en el caso en que haya sido mandada dicha evaluación, así como también el importe de los accesorios de estos capitales y la época en que son exigibles.

e) La indicación de la especie y situación de los bienes sobre los que se propone conservar su privilegio o su hipoteca. Esta última disposición no es necesaria en el caso de las hipotecas legales o judiciales; a falta de convenio, una sola inscripción para estas hipotecas, abraza todos los inmuebles comprendidos en la Provincia o Distrito del Registro.

Diferencia entre inscripción y transcripción.

La transcripción se realiza letra a letra, de manera íntegra, mientras que mediante el registro se inscriben solo los datos esenciales de ciertos actos. Si bien hay actos que no necesariamente hay que registrar por mandato de la ley, lo más recomendable es hacerlo para darles fecha cierta y hacerlos oponibles a los terceros.

La transcripción y la inscripción, es una formalidad necesaria para dar eficacia jurídica al acto que deba ser sometido a ella, el artículo 29 de la Ley No. 2914, dispone refiriéndose a aquellas operaciones contenidas en actos que deban ser transcripción que hasta el momento en que sean transcritas no pueden oponerse a terceros que tengan derechos sobre el inmueble, y que hayan conservado conforme a las leyes los derechos que resulten de los actos y sentencias expresadas en los artículos anteriores.

Cuáles son los actos que se inscriben.

Las inscripciones se hacen en la oficina de conservación de hipotecas, establecida para la común o distrito judicial en que estén situados los bienes sujetos al privilegio o a la hipoteca. No producen ningún efecto, si se hicieren en el plazo dentro del cual los actos realizados antes de declararse las quiebras se califican como nulos. Lo mismo tiene lugar entre los acreedores de una sucesión, si no se ha hecho la inscripción sino por uno de ellos después de abierta aquélla, y en el caso en que no haya sido aceptada sino a beneficio de inventario.

Los actos que se transcriben.

Para efectuar la transcripción ante el Conservador de Hipotecas, el interesado de presentar el original del acto transcripto, el cual será copiado in extenso, integro, en el libro de transcripciones de los actos traslativos de propiedad voluntarios o forzosos art. 4, numeral 3º., Ley No. 2914.

Cuando se trata de actos instrumentados por Notarios, estos deberán gestionar la transcripción dentro del plazo de sesenta días a partir de la fecha del acto, so pena del recargo del 10% sobre el impuesto de transcripción, ya mencionado art. 3, Ley No. 637.

Además están sujetos a transcripción en el libro destinado al efecto, los actos de embargos inmobiliarios o las actas de denuncia de los mismos, relativos a inmuebles no registrados ubicados en la Provincia dentro de la cual ejerce sus funciones el Conservador

Dónde están ubicados los Registradores civiles

Los registros civiles se encuentran en todos los municipios.

Esta colección incluirá eventualmente registros civiles de 1801 a 2006. Los registros incluyen nacimientos, matrimonios y certificados de defunción de varias localidades de la República Dominicana y pueden incluir aproximadamente 370.000 nombres.

Los registros están en español.

Los registros se escriben tanto en el estilo narrativo y en registros formateados. Algunos registros parecen estar dañados. Sin embargo, la información genealógica todavía se puede extraer.

Se trata de una colección activa en curso. Registros adicionales pueden ser añadidos a esta colección. Revise los encabezados de búsqueda para la colección para determinar la cobertura actual

CONCLUSIÓN

Al completar los requisitos teóricos de la exposición que finaliza y después de haber analizado, De los efectos de los privilegios que son garantías legales; de los efectos de los privilegios del derecho de preferencia, que es un privilegio que da al acreedor un derecho reforzado que le permite prevalecer; del derecho de persecución, para perseguir los bienes del deudor y del Código de 1804 donde se clasificaban según su base material en privilegio mobiliario e inmobiliario.

Los privilegios fundados sobre la idea de prenda prevalecen sobre los demás, el privilegio del conservador es preferido cuando los gastos de conservación hayan sido efectuados luego de la constitución de la cosa en prenda. Si los privilegios en conflicto se basan sobre la prenda, el acreedor que tenga la cosa en su poder es el preferido.

El presente trabajo de investigación desarrolla el tema Sobre el Contrato de Anticresis y Conocer sobre los elementos que forman la institución del Contrato como medio para cancelar la deuda, en la República Dominicana.

Por lo general cuando observamos la importancia de los efectos de la anticresis, en cuanto a la obligación general de conservación de la cosa y de restituirla al deudor o propietario, y la responsabilidad por los deterioros o pérdidas, es de igual naturaleza, a la del arrendatario

Este contrato no es traslaticio de dominio pues la entrega del bien inmueble se hace solo con la finalidad que el acreedor se pague con los frutos de dicha finca raíz, es decir, con el producido de esta. El bien inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero que consienta con el contrato, dicho contrato se perfecciona con la tradición del inmueble

CONCLUSIÓN

Al finalizar este trabajo sus sustentantes sienten la satisfacción del deber cumplido en el entendido que se llenaron las expectativas en torno al mismo, tanto en el contenido como en el cumplimiento de los propósitos planteados, La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley,

También pueden sugerirse algunos mecanismos que ayudarán a que para lograr el cumplimiento del fin propuesto, la Anticresis es un contrato por el cual el Acreedor adquiere el derecho de ser puesto en posesión de un inmueble de su deudor hasta el completo pago del crédito, y de percibir sus frutos y rentas con cargo de imputarlos anualmente sobre los intereses, si se le deben, después sobre el capital

Realice un ensayo argumentativo, de no más de tres páginas, acerca de la responsabilidad de los arquitectos, contratistas, subcontratistas y las acciones legales.

Introducción

Un contrato por el cual una persona, el contratista o locador, se obliga para con otra, el dueño o cliente, a ejecutar contra remuneración un trabajo independiente y sin representarlo.

La responsabilidad del arquitecto o contratista queda comprometida sólo si el edificio ha perecido en su totalidad o en parte Art. 1792. Sin embargo, a estos se equiparan los vicios del suelo, los que comprometen la conservación del edificio, o que lo tornen impropio para su destino, pero si trata de simples deficiencias, el dueño debe la culpa del arquitecto o contratista. Estos sólo podrán liberarse probando una culpa ajena.

La responsabilidad del arquitecto o del contratista, con respecto al dueño de la obra, sólo quedan comprometida si existe entre las partes un contrato de empresa.

En lo que a la responsabilidad se refiere, la jurisprudencia establece diferencias fundamentales en cuanto a la carga de la prueba: a) Si se ha convenido un ajuste por precio alzado, el dueño de la obra sólo debe probar el vicio o defecto de construcción, pero no tiene que probar la culpa que sea del origen del mismo: es el contratista el que, para liberarse de su responsabilidad, debe probar una causa ajena; b) Fuera de los casos señalados por el Art. 1792, el dueño de la obra debe probar no tan sólo el vicio sino también la culpa del arquitecto o contratista.

Si bien sabemos que en Los Arts. 1792 y 2270 del Código civil se refieren a la responsabilidad de los arquitectos y los contratistas con respecto al dueño de la obra. Con respecto a los terceros, los arquitectos y los contratistas están obligados dentro de los términos del derecho común de la responsabilidad delictual y cuasi delictual. A su elección, la víctima puede demandar, o bien al propietario del inmueble con fundamento contractual.

Ante todo, resulta necesario preguntarse, si la responsabilidad señalada por los artículos citados es únicamente atribuible a arquitectos y contratistas, y no así a ingenieros que no posean la calidad de contratista y que hayan trabajado únicamente en el diseño estructural de la obra. Para los arquitectos y contratistas, por distinguir imperfectamente las dos profesiones. Hay que entender por ello toda persona unida directamente al dueño de la obra por un contrato de empresa referente a la construcción, la instalación o la conservación de edificios.

El Subcontratista: Es una consecuencia que puede producir el contrato principal, sin que en este comprometa al propietario en su relación directa pues tiene efecto ante la necesidad del contratista de obtener la asistencia de personal especializado, para la conclusión del contrato. Ante la existencia de conflictos en el pago entre el contratista y el subcontratista, este último goza también del mismo derecho que los obreros, a obtener del dueño de la obra el pago adeudado, por el contratista, mediante una acción o demanda directa al propietario, a fin de que en lugar de pagarle al contratista, le pague al subcontratista y sus empleados.

Podemos estar al tanto que cuando se habla de subcontratistas se hace referencia a toda persona contratada por el contratista o por un ingeniero para trabajar cualquier tipo de obra, si bien esta persona es quien la mayoría de las veces es quien contrata a los obreros de cualquier tipo de obre que trabajen en cualquier tipo de construcción como por ejemplo los albañiles, ebanistas, electricistas, plomeros y un sinnúmero de personas que trabajan en una obra de construcción en República Dominicana a este lo podemos llamar maestro de construcción.

Durante esta primera fase. El contrato no puede considerarse perfeccionado, a través de la simple manifestación de la voluntad de ambas partes. El contrato de Empresa, relativo a la construcción de inmuebles, vehículos, motores, etc.

Conclusión

• INTRODUCCIÓN

• EL CONTRATO DE DEPÓSITO.

El contrato de depósito consiste en confiarle una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla después; quien encarga la cosa corporal se denomina depositante y a quien le es encargada depositario.

• EL CONTRATO DE DEPÓSITO.

se refiere al depósito como un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una cosa a otra persona, el depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y devolverla al primer requerimiento. Es decir, el contrato de depósito se define mediante el cual una parte entrega una cosa a otra, con la finalidad de que esta última la guarde y a la llegada del término del acuerdo, la devuelva en iguales condiciones en las que se le entregó. La definición del indicado contrato se encuentra en el artículo 1915 del Código Civil, según el cual: “El depósito en general es un acto por el cual se recibe un objeto de otro, con obligación de guardarle y devolverle en naturaleza.

Los conductores de vehículos que transportan objetos o mercancías están obligados a la guarda y conservación de las cosas que transportan. Tal afirmación se desprende del artículo 1782 del indicado código, que expresa: “Los conductores están sujetos, para la guarda y conservación de las cosas que se les confían, a las mismas obligaciones que los fondistas, en la forma expresada en el título del depósito y del secuestro.” De igual manera, establece el artículo 1784: Son responsables de las pérdidas y averías de las cosas que les han sido confiadas, a no ser que prueben que la pérdida o avería fue efecto de caso fortuito o de fuerza mayor. A los fines de responder por las cosas transportadas establece el artículo 1785 que“los empresarios de transportes públicos por tierra o por agua, y los de carruajes públicos, deben llevar registros del dinero, efectos y paquetes de que se han encargado.

• EL CONTRATO DE DEPÓSITO.

Es importante destacar que el indicado artículo hace referencia sólo al transporte por tierra o por agua, no porque el legislador de la época, tuviera la intención de no incluir el transporte aéreo, sino porque dicho medio no existía en la fecha en que elaboró el Código Civil; por lo que para aplicar las indicadas disposiciones se hace necesario adaptarla a los momentos actuales.

• NATURALEZA DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

La naturaleza del depósito es gratuita, así lo dispone el artículo 1917 del Código Civil; asimismo, sólo puede recaer sobre cosas mobiliarias, de conformidad con el artículo 1918 del indicado código.

La naturaleza principal del contrato de depósito es su gratuidad como lo señala el artículo 2244 del código civil:

«El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto, está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.»

Si se cobra por el depósito deja de llamarse contrato de depósito y se convierte en un arrendamiento de servicios.

• CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PÓSITO.

El contrato de depósito es un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de la cosa. Dispone el artículo 1919 del Código Civil: No es perfecto el contrato, sino por la tradición real o ficticia de la cosa depositada. Basta la tradición ficticia, cuando el depositario se hubiese ya asegurado con cualquier otro título, de la cosa que se consiente en dejarle a título de depósito.

Básicamente las características del depósito son las siguientes:

• Unilateral, pues la principal obligación que se genera en este contrato es la del depositario de restituir la cosa corporal que se dio a guardar.

• Gratuito, así lo expresa el artículo 2244 del código civil, pues si se estipula remuneración por el depósito degenera en arrendamiento de servicios.

• Principal, no necesita de otro contrato para existir.

• Nominado, pues se encuentra regulado en los artículos 2236 al 2272 del código civil.

• De ejecución instantánea, pues se perfecciona con la entrega de la cosa al depositario.

• TIPOS DE DEPÓSITO.

Existen distintas clases de depósitos, los cuales se clasifican en el artículo 1916 del Código Civil: “Hay dos especies de depósitos: el depósito propiamente dicho, y el secuestro.” Asimismo, puede ser voluntario o necesario, según establece el artículo 1920 del código citado. La definición del depósito voluntario y el necesario se encuentra en los artículos 1921 y 1949, respectivamente. El depósito voluntario es el que se conviene mediante el mutuo consentimiento de la persona que entrega el objeto y quien lo recibe; en cambio, el depósito necesario es el que surge como consecuencia de una obligación nacida de manera accidental o por un suceso imprevisto; por ejemplo, a causa de un incendio, naufragio, etc. Se considera también depósito necesario el que hacen quienes se hospedan en hoteles, moteles y otros lugares que tengan por finalidad alojar personas. Así lo dispone el artículo 1952 del Código Civil, que expresa: “Los posaderos o fondistas son responsables, como depositarios de los efectos llevados por los viajeros que alberguen en su casa; el depósito de esta clase de efectos se considera como depósito necesario.”

• PRUEBA DEL DEPÓSITO.

Al referirse a los medios de prueba, el Código Civil toma en cuenta el tipo de depósito, y trata de manera distinta la prueba en el depósito voluntario y la del depósito necesario. El artículo 1923 del Código Civil indica que: “El depósito voluntario debe ser probado por escrito. La prueba testimonial no se admite para el valor que exceda de treinta pesos.” Asimismo, el artículo 1924 expresa: Cuando el depósito, que, pasando de treinta pesos, no se pruebe por escrito, el que se ve atacado como depositario es creído por su declaración, ya sea el hecho mismo del depósito, o por la cosa que constituía su objeto, y también por el hecho de su restitución. El artículo 1950 dispone: “La prueba por testigos puede recibirse para el depósito necesario, aun cuando se trate de un valor que pase de treinta pesos.”

Es importante recordar que es criterio de la Suprema Corte de Justicia que la ley 834 de 1978 (en lo que respecta al informativo testimonial) derogó de manera tácita la regla que prohíbe la prueba testimonial cuando se trata de sumas que excedan de treinta pesos y que dicha norma viene a ser arcaica e inaplicable en esta época.

• OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

Como en todo contrato, en el depósito conlleva obligaciones; éstas se encuentran en los artículos del 1927 al 1954, sin perjuicio de las que las partes contratantes hubieran acordado. Antes de hacer referencia a las obligaciones de las partes contratantes es necesario especificar que quien recibe la cosa dada en depósito se denomina depositario y el dueño de la cosa se denomina depositante o propietario. Las obligaciones del depositario son:

a) Custodiar la cosa depositada como si fuera propia: Dicha obligación adquiere mayor rigor en los casos siguientes: 1) Cuando éste se hubiera ofrecido, sin que se lo solicitaran, para recibir el depósito; 2) Si se hubiera acordado algún pago o remuneración a cambio de la guarda de la cosa depositada; 3) Si sólo el depositario hubiera tenido interés en el depósito; 4) Si se hubiera acordado que la responsabilidad del depositario por cualquier clase de falta.

Cuando la cosa guardada hubiera sufrido daños por causa de accidentes de fuerza mayor queda el depositario exento de responsabilidad; sin embargo, si a éste se le hubiera intimado, antes de ocurrido el accidente, a entregar la cosa bajo su guarda la circunstancia de fuerza mayor no lo eximiría de responsabilidad. Esta afirmación se deduce de lo indicado en el artículo 1929 del Código Civil que dispone: “No es responsable el depositario, en ningún caso, por los accidentes de fuerza mayor, a menos que se le haya constituido en mora para restituir la cosa depositada.

• OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

b) No puede utilizar la cosa depositada, sin el consentimiento de quien le encargó la cosa guardada; El artículo 408 del Código Penal califica como abuso de confianza el hecho de distraer cosas o efectos dados en depósito para ser guardados; establece al respecto: Son también reos de abuso de confianza y como tales incurren en las penas que trae el artículo 406, los que, con perjuicio de los propietarios, poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales, mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración, y cuando en éste y en el caso anterior exista por parte del culpable la obligación de devolver o presentar la cosa referida, o cuando tenía aplicación determinada.

• OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

c) Si las cosas depositadas le han sido entregadas en una caja o sobre cerrado no debe destaparlo, A pesar de que es obligación legal no destapar los sobres o cajas sellados que se han dado en depósito; además, la ética y el respeto de lo privado prohíben escudriñar en lo que está reguardado. Sin embargo, sería importante preguntarse ¿qué ocurriría si la caja sellada contiene mercancía de naturaleza ilícita? Es muy delicado el hecho de guardar cajas o sobres sellados sin saber su contenido, ya que podrían contener alguna mercancía que sea ilegal almacenar o comercializar, lo que podría comprometer la responsabilidad penal del depositario.

• OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

.d) El depositario debe devolver la misma cosa que ha recibido y en las mismas condiciones. A pesar de la obligación de devolver la cosa en el mismo estado en que la recibió, el depositario no está obligado a responder por los deterioros su hubiera sufrido las coas guardad, cuando éstos hubieran ocurrido sin su culpa. Al respecto dispone el artículo 1933 del Código Civil: El depositario no está obligado a devolver la cosa depositada, sino en el estado en que se encuentre en el momento de la restitución. Los deterioros que haya sufrido, no siendo éstos por culpa suya, son de cuenta del que hizo el depósito.

e) Cuando el depositario se ha comprometido a guardar sumas de dinero, está obligado a entregar los intereses que se hubieran generado. Esta obligación es reclamable a partir de la fecha en que éste se hubiera intimado para hacer dicha devolución. Sin embargo, estas disposiciones no son aplicables a los depósitos realizados con instituciones bancarias o financieras, las cuales se rigen por leyes especiales, cuyo estudio no corresponde a esta materia.

• OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

f) El depositario está obligado a devolver a quien se la hubiera confiado o a quien éste le hubiera dado poder para retirar dicha cosa o a quien legalmente tenga la facultad para solicitar la entrega. Por ejemplo, si la persona que entregó la cosa en depósito es declarado interdicto la cosa debe devolverse a quien tenga la administración de los derechos y los bienes del depositante. g) El depositario está obligado a devolver la cosa cuando el depositante lo solicite o cuando hubiera terminado el plazo para la devolución. h) Los dueños de hoteles, moteles o lugares destinados a alojar personas, se consideran depositarios por necesidad y son responsables del robo o daños de los efectos del viajero, sin importar quién los hubiera cometido. A pesar de la responsabilidad que pesa sobre los dueños de hoteles en los casos de robo, el artículo 1954 del Código Civil establece: “No son responsables por los robos que se hayan hecho con fuerza armada u otra fuerza mayor.”

• OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE.

En cuanto a las obligaciones del depositante o propietario, establecidas en el artículo 1947 del indicado código tenemos las siguientes: a) Reembolsar al depositario los gastos en que hubiera incurrido a causa de la conservación de la cosa depositada, b) Indemnizar al depositario por las pérdidas que se hubiera ocasionado a causa del depósito

El depositario goza del derecho de retención de la cosa guardada hasta tanto el depositante le pague las sumas debidas a causa del depósito, en los casos en que procediera. Dispone el artículo 1948 del Código Civil: “El depositario puede retener el depósito hasta que se le pague por completo lo que se le deba, por razón del mismo.”

• EL SECUESTRO CONVENCIONAL Y EL JUDICIAL.

Otro tipo de contrato es el secuestro que es el depósito que se hace de una cosa contenciosa mueble o inmueble, la cual queda en manos de un tercero mientras se resuelva un litigio, quedando éste obligado a devolver dicha cosa una vez hubiera culminado la disputa. El secuestro es convencional o judicial. Es convencional cuando es acordado por las partes; es judicial cuando un tribunal o corte lo ordena en el curso de un litigio en el que están envueltos dichos bienes.

El artículo 1956 del Código Civil define el secuestro convencional como “el depósito que hacen dos o más personas, de una cosa contenciosa, en poder de un tercero que se obliga a devolverla después que se haya terminado el litigio, a la persona a quien se declare el derecho de obtenerla.” De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1961 del Código Civil, se puede ordenarse el secuestro judicial: a) De los muebles que han sido embargados a un deudor; b) De un bien inmueble o mueble cuya propiedad o posesión es objeto de litigio entre dos o más personas; c) De las cosas que un deudor ofrece para obtener su liberación.

• NATURALEZA DEL SECUESTRO.

La naturaleza del secuestro puede ser gratuita u onerosa. Establece el artículo 1958 del Código Civil que cuando el depósito es gratuito se rige por las disposiciones concernientes al depósito, con excepción de algunas diferencias. A diferencia del depósito, propiamente dicho que sólo recae sobre bienes muebles, el secuestro puede recaer tanto obre bienes muebles como inmuebles. Indica el artículo 1959: “El secuestro puede tener por objeto, no solamente efectos mobiliarios, sino también inmuebles.”

• DURACIÓN DEL SECUESTRO

La duración del secuestro depende de la terminación del litigio que le dio origen. Dispone el artículo 1960 del Código Civil: “El depositario encargado del secuestro no puede ser libertado de él antes que termine el litigio, a no ser con el consentimiento de todas las partes interesadas, o por una causa que se juzgue legítima.”

• OBLIGACIONES

A causa del nombramiento de depositario judicial o guardián de los bienes surgen obligaciones recíprocas entre el depositante y el depositario. Las obligaciones de éstos, en virtud del secuestro de un bien, se encuentran en el artículo 1962 del Código Civil. Las obligaciones del depositario son: a) Debe conservar los efectos embargados, y velar por el cuidado de éstos como un buen padre de familia. b) Debe hacer la presentación de dichos bienes, cuando le haya sido solicitado, ya sea debido al descargo del ejecutante para la realización de la venta o a la parte contra la cual se ejecuta el embargo, en caso de levantamiento de este. La obligación del depositante o ejecutante es: a) Pagar al depositario la remuneración fijada por la ley. Dispone el artículo 1963 del Código Civil: Se confía el secuestro judicial, bien sea a una persona nombrada de común acuerdo entre las partes, o bien de oficio por el juez. En uno y otro caso, aquel a quien se le ha confiado la cosa, queda sujeto a todas las obligaciones que implica el secuestro convencional.

• LA TRANSACCIÓN.

Debido a lo expresado en los dos artículos citados precedentemente es muy importante ser bien explícito y conciso al momento de la redacción del documento contentivo de la transacción, evitando las ambigüedades y las lagunas que puedan dejar alguna brecha para la continuidad del pleito iniciado. Es común la redundancia y la sobreabundancia de palabras, en este tipo de documentos legales, contrarios a las normas generales de redacción y estilo. Expresa el artículo 2051 del Código Civil: “La transacción que hubiere hecho alguno de los interesados, no obliga a los demás, ni puede oponerse por éstos.” Este texto legal más bien constituye una reafirmación de la regla general establecida en el artículo 1165 del mismo código, que indica que las convenciones no favorecen ni perjudican a terceros. Es de vital importancia aclarar que estas disposiciones no son aplicables a los herederos que sobrevivan a los firmantes, ya que estos no serían terceros, sino continuadores jurídicos, y como tales deben asumir las obligaciones dejadas por el causante, conjuntamente con los derechos de los que pueden disponer por concepto de los derechos sucesorales.

• LA TRANSACCIÓN.

La transacción es un acuerdo realizado entre dos partes en virtud de una controversia judicial y con la finalidad de finalizar dicha litis mediante una conciliación, ya sea antes de iniciar el pleito o estando este ya en proceso. La transacción se encuentra establecida en el artículo 2044 del Código Civil, cuyo texto expresa: “La transacción es un contrato por el cual las partes terminan un pleito comenzado, o evitan uno que pueda suscitarse. Este contrato deberá hacerse por escrito.” Existen condiciones para transar, una de éstas es tener la capacidad, la calidad y el poder para llegar a dicho acuerdo. Para que un tutor (legal o judicial) pueda conciliar un litigio en el que esté envuelto un menor o de un interdicto debe de contar con la autorización del Consejo de Familia.

Al respecto, dispone el artículo 2045 del Código Civil: Para transigir, es preciso tener capacidad de disponer de los objetos que en la transacción se comprendan. El tutor no puede transigir en nombre del menor o del que está sujeto a interdicción, sino conforme al artículo 467, título de la menor edad, de la tutela y de la emancipación; no pudiendo tampoco transigir con el menor que ha llegado a la mayor edad, en lo relativo a la cuenta de su tutela, sino según el artículo 472 del mismo título. Las municipalidades y establecimientos públicos no pueden transigir sin expresa autorización del Gobierno.

• RESCISIÓN DE LA TRANSACCIÓN.

Una rescisión es la nulidad de un acto jurídico, es decir, dejarlo sin efecto a causa del incumplimiento de los requisitos exigidos para su validez. Los primeros elementos que deben tomarse en cuenta para determinar la validez de la transacción es la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 1108 del Código Civil: consentimiento, capacidad de las partes, objeto cierto y causa lícita; además, que dicho consentimiento esté libre de vicios. De conformidad con el artículo 2052 del Código Civil la transacción no puede impugnarse a causa de la existencia de un error de derecho y tampoco por causa de lesión. Sin embargo, de conformidad con el artículo 2053 del indicado Código ésta puede rescindirse si el error existente en cuanto a la persona o en cuanto al objeto del litigio; también ante la existencia de dolo.

Asimismo, procede la acción para rescindir una transacción, en los casos en que ésta se hubiera realizado en base a un documento nulo, según lo dispuesto en los artículos 2054 y 2055 del Código Civil. Dispone el artículo 2056 del referido código: La transacción que se hace sobre un proceso concluido por un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, del que no tenga conocimiento una o todas las partes interesadas, es nulo. Pero si el fallo que aún no conocían las partes, fuese susceptible de apelación, será válido el contrato.

• RESCISIÓN DE LA TRANSACCIÓN

Es válida la transacción hecha en términos generales, y en consecuencia no puede ser objeto de rescisión. Expresa el artículo 2057 del Código Civil: Cuando las partes han transigido en términos generales, para todos los negocios que puedan tener entre ellas, los títulos que entonces les sean desconocidos y que posteriormente descubran, no pueden ser motivo de rescisión, a no ser que estos títulos se hubieren retenido por una de las partes. Pero será nula la transacción, si sólo tuviese un objeto acerca del cual se justificase por título nuevamente descubierto, que una de las partes no tenía derecho alguno.

• CONCLUSIÓN

El depositante también tiene obligaciones, pero estas surgen después de celebrado el contrato, es decir sólo se ejecutan si se devengan. El depositante está obligado a indemnizar al depositario de todos los gastos que haya hecho en la conservación del depósito y de los perjuicios que por él haya sufrido. Mientras que El secuestro es una especie de depósito en el cual existe una Litis por el bien. La entrega de los bienes constituye un factor esencial en el depósito, tal como he referido al definir esta figura contractual. Así, resulta importante establecer también, el tipo de título por el que se efectúa la entrega mencionada.

Los contratos de prestación de servicios son aquellos que fueron creados para regular nuestras relaciones en cuanto prestemos un servicio o una actividad en beneficio de un tercero, es decir, cada vez que se nos deja algo en depósito, llevamos a cabo una obra, transportamos algo, realizamos alguna actividad por mandato, llevamos a cabo alguna actividad en nuestro carácter de profesionistas o damos o nos den hospedaje, estaremos en presencia de una actividad que debe ser regulada conforme al derecho.

El contrato de secuestro es una figura contractual que pocos códigos civiles regulan, por lo que tiene un tratamiento precario y casi siempre dentro del contrato de depósito. En el depósito propiamente dicho es el depositante el que encarga al depositario para que guarde la cosa y las restituya en el momento en que el depositante así lo requiera, existe secuestro convencional o judicial. El secuestro convencional se verifica cuando los litigantes depositan la cosa litigiosa en poder de un tercero que se obliga a entregarla, concluido el pleito, al que conforme a la sentencia tenga derecho a ella.

Ejecuta un cuadro comparativo en el que destaque las similitudes y diferencias existente entre el Contrato de Depósito y el Contrato de Secuestro.

SIMILITUDES

DIFERENCIAS

EL CONTRATO DE DEPÓSITO

El contrato de depósito se define mediante el cual una parte entrega una cosa a otra, con la finalidad de que esta última la guarde y a la llegada del término del acuerdo, la devuelva en iguales condiciones en las que se le entregó.

El contrato de depósito es un acuerdo mediante el cual una parte entrega una cosa a otra, con la finalidad de que esta última la guarde y a la llegada del término del acuerdo, la devuelva en iguales condiciones en las que se le entregó.

En el depósito propiamente dicho es el depositante el que encarga al depositario para que guarde la cosa y las restituya en el momento en que el depositante así lo requiera.

El depósito propiamente dicho es convencional, es decir, que se celebra por el consentimiento del depositante con el depositario, El depósito propiamente dicho recae sobre bienes muebles, mientras que el secuestro puede recaer tanto bienes muebles como sobre bienes inmuebles, como se encuentra establecido en el artículo 2279 del código civil.

En el depósito propiamente dicho la restitución de la cosa dada en depósito se hace cuando así lo establezca el depositante,

EL CONTRATO DE SECUESTRO

El contrato de secuestro es un contrato con obligación de dar, en donde el secuestrarte o los secuestran tés entregan físicamente la cosa litigiosa o controvertida a un tercero para que la conserve y custodie por cierto tiempo y luego la devuelva, eliminada la controversia. Como sabemos, las obligaciones de dar constituyen derechos reales. Y al no ser posible transferir la propiedad de la cosa secuestrada, se transfiere su posesión. Por tanto, el secuestrario no cuenta con la tenencia de la cosa, no es tan solo un nudo poseedor, pues detenta la cosa para sí; la posee no solo físicamente, sino con ánimo de poseerla.

El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más personas, en manos de un depositario que debe restituirla al que obtenga la decisión a su favor.

El secuestro la cosa debe ser restituida al adjudicatario del derecho, el cual debe constar en sentencia ejecutoriada. El secuestro además de poder ser convencional, también puede ser judicial; el secuestro es judicial cuando se constituye por orden de un juez.

El secuestro no recae sino sobre cosas litigiosas; es decir, que originan un litigio o una vía de ejecución.

Un contrato de secuestro es un contrato en el que a un individuo se le confía un artículo específico, en este contrato se específica o aclara lo que es y en que consiste y se le entrega una prima económica para poder realizar la manutención del mismo.

Conclusión

El contrato de depósito es un contrato mediante el cual el depositante cede la tenencia de una cosa al depositario para que se encargue de custodiarla, debiendo éste restituirla cuando el depositante la reclame. Es un contrato real, bilateral imperfecto, gratuito, de derecho de gentes, de buena fe y no traslativo de dominio ni de posesión, la obligación de custodiar una cosa ajena puede derivar de un derecho de obligación complementaria de otro contrato, El contrato del secuestro, llamado también secuestro convencional, es aquel en virtud del cual dos o más personas confían a un tercero la custodia y conservación de un bien o de pluralidad de bienes, respecto de los cuales existe controversia, con la obligación de entregarlos a quien corresponda.

En el contrato de depósito, el depositante le confía la guarda y custodia de algún bien al depositario, mientras que en el mandato, el mandatario se obliga a realizar ciertos actos a favor del mandante. En los dos contratos existe un pago o remuneración por el servicio prestado.

• INTRODUCCIÓN

la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Es un contrato mediante el cual una persona denominada fiador se compromete con una persona llamada acreedor a cumplir la obligación del deudor en caso de que este no cumpla. La Fianza nace como un favor que una persona le hace a otra; la Fianza no presupone remuneración de ninguna especie, pero puede darse el caso que la fianza sea onerosa, este caso puede darse cuando el acreedor se obliga a remunerar al fiador para su aceptación, por lo cual se convertirá en contrato oneroso.

• DISTINTAS CLASES DE FIANZAS

La fianza puede ser simple o solidaria. Es simple cuando el fiador o garante se obliga a pagar solo en caso de que el deudor principal no lo haga o que sea insolvente, pudiendo utilizar el llamado beneficio de excusión, en cambio, la fianza es solidaria cuando el fiador debe cumplir la obligación sin importar la solvencia del deudor principal y pudiendo ser intimado para el pago sin haber sido requerido el deudor principal, además, el fiador solidario no puede alegar el beneficio de excusión que permite al fiador simple demostrar los bienes de los que el deudor principal es propietario y así liberarse de su obligación.

El artículo 2021 del Código Civil establece. El fiador no está obligado respecto al acreedor a pagarle sino a falta del deudor, en cuyos bienes debe hacerse previa excusión, a no ser que el fiador haya renunciado a este beneficio o que esté obligado solidariamente con el deudor; en cuyo caso, los efectos de su obligación se regulan por los principios que se han establecido para las deudas solidarias. La fianza, también puede ser voluntaria, legal o judicial. La fianza es voluntaria cuando se realiza un convenio entre acreedor, deudor y fiador en el que este último se compromete al pago de la deuda; es legal, cuando es la misma ley la que exige la presentación de un fiador; y es judicial, cuando surge de una decisión de u tribunal, mediante la cual se constriñe al deudor a presentar un fiador a su acreedor.

• CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA

La fianza es un acuerdo de voluntades; es consensual, porque para su perfección basta con el consentimiento de las partes; es unilateral, porque solo se contraen obligaciones por una de las partes; es a título oneroso, porque se obtienen ventajas recíprocas; además, es un acto accesorio, debido a que está adherido a un contrato principal: por ejemplo, el de préstamo. La fianza, al ser accesoria a un contrato principal, para ser válida requiere, necesariamente, de la legitimidad de dicho contrato.

Dispone el artículo 2012 del Código Civil: La fianza no puede constituirse sino por una obligación válida. Se puede, sin embargo, prestar fianza por una obligación, aunque pueda ésta anularse por una excepción puramente personal al obligado; por ejemplo, en el caso de menor edad.

• FORMACIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

El contrato de fianza debe ser realizado de manera expresa. Es importante tener presente la diferencia entre la fianza y el hecho de recomendar a alguien frente a un acreedor para que este le otorgue algún préstamo sin comprometerse con la obligación. Si la persona que hace la recomendación no asume obligación por escrito y no la reconoce de manera expresa si es requerido a tales fines, el acreedor carecería de derechos para obligar al tercero al pago de la deuda. Dispone el artículo 2015 del Código Civil. La fianza no se presume, debe ser expresa; sin que pueda extenderse más allá de los límites dentro de los cuales se constituyó.

El contrato de fianza puede hacerse para garantizar solo una parte de la deuda contraída por el deudor principal; sin embargo, no podría constituirse fianza por un monto superior al acordado en la deuda principal. Sin embargo, el contrato que se hiciera violentando esta disposición no es objeto de nulidad, sino de reducción de la deuda del fiador en proporción a la obligación principal.

• FORMACIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

Tal afirmación se desprende del artículo 2013 del Código Civil, según el cual: La fianza no puede exceder de lo que deba el deudor, ni otorgarse en condiciones más onerosas. Puede contratarse para solamente una parte de la deuda y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda a la deuda o que esté contratada en condiciones más gravosas, no es nula; es únicamente reducible en proporción de la obligación principal. La ley permite que se preste fianza sin acordarlo con el deudor, incluso sin este saberlo; además, puede un tercero hacerse garante por la obligación contraída por el fiador del deudor. El Código Civil, en su artículo 2014 así lo expresa: “Se puede ser fiador sin orden de aquel por quien se obliga, y aun sin su noticia. Se puede también prestar fianza no solamente por el deudor principal, sino también por el que sea su fiador.”

• EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

Cuando existen varios fiadores de una misma deuda, estos son denominados entre sí cofiadores, y entre estos el contrato de fianza tiene ciertos efectos, uno de los cuales es que el fiador que haya pagado la deuda tiene derecho a ejercer acción contra los cofiadores, y así exigir la devolución de las sumas que entregó.

Al respecto, dispone el artículo 2033 del Código Civil: Cuando muchas personas han fiado a un mismo deudor para una misma deuda, el fiador que la haya pagado tiene más recurso contra los demás fiadores por la parte y porción de cada uno. Pero este recurso no procede sino cuando el fiador haya pagado en uno de los casos expuestos en el artículo precedente.

• EXTINCIÓN DE LA FIANZA

La extinción es el término o fin de algo, en este caso de la fianza. Es importante destacar que la fianza no se extingue con la muerte de ninguna de las partes contratantes, sino que las obligaciones pasan a los herederos del fallecido, que son los continuadores jurídicos. Establece el artículo 2017 del Código Civil: “Los compromisos de los fiadores pasan a sus herederos.”

La manera en que se extingue el contrato de fianza es por las mismas causas de la generalidad de los contratos, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 1234 del Código Civil: el pago; la novación; la quita voluntaria; la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa; la nulidad o rescisión; por efecto de la condición resolutoria; y por la prescripción. El artículo 2034 así lo establece: “La obligación que resulta de la fianza, se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones.”

La fianza se puede extinguir por vía accesoria o por vía principal. Se extingue por vía accesoria cuando ha dejado de existir la obligación principal, sea por el pago hecho por deudor principal, la nulidad del contrato de préstamo, la prescripción de la deuda, etc. La fianza queda extinta de manera principal cuando el fiador paga la deuda al acreedor; por el perdón de la deuda, por la confusión entre acreedor y fiador; o por la compensación.

• LA FIANZA DE LA OBLIGACIÓN DE LOS INCAPACES.

Para prestar fianza se exige que la persona sea capaz para contratar. El artículo 1108 del Código Civil exige la capacidad como requisito indispensable para la validez de cualquier convención, asimismo, el artículo del artículo 1123 y 1124 del indicado código se infiere que los menores de edad y los interdictos no pueden realizar contratos válidos.

Establece el artículo 2018: El deudor que se obligó a prestar fianza, debe presentar una persona que tenga capacidad de contratar, que posea capital suficiente para responder al objeto de la obligación, y cuyo domicilio esté dentro del territorio del tribunal en que deba la fianza constituirse.

Es decir, el deudor debe constituir como su fiador, a una persona que a una persona que tenga capacidad para contratar; además, de que sea solvente y esté radicada en el territorio del tribunal en el que deba prestarse la fianza, en los casos de que sea esta judicial. De igual manera, indica el artículo 2012 que: “La fianza no puede constituirse sino por una obligación válida. Se puede, sin embargo, prestar fianza por una obligación, aunque pueda ésta anularse por una excepción puramente personal al obligado; por ejemplo, en el caso de menor edad.”

De manera tácita queda establecido, en el texto legal precedente, que la fianza en los casos de menores de edad es objeto de nulidad.

• SUSTITUCIÓN DE UN FIADOR POR UNA PRENDA O HIPOTECA

Llama la atención la preeminencia que otorga el Código Civil a la fianza frente a la prenda, lo que se evidencia en el artículo 2041 que dispone: “Al que no puede encontrar un fiador, se le admite que dé en su lugar una prenda de suficiente garantía.

Es importante destacar, que el Código Napoleónico del 1804 contenía el apremio corporal por deuda, es decir, que los acreedores podían hacer privar de su libertad a los deudores morosos que no cumplían con la obligación asumida. De ahí que las garantías personales, al recaer sobre las personas y no sobre las cosas, permitían ejecutar sobre estas.

La naturaleza del artículo 2041 se remonta a dicho Código Napoleónico, sin las modificaciones actuales, con las que fue derogado el apremio corporal por deuda. El numeral 10 del artículo 40 de la Constitución expresa: “No se establecerá el apremio corporal por deuda que no provenga de infracción a las leyes penales.

De igual manera el artículo 2059 del Código Civil dispone: El apremio corporal no tiene lugar por deuda que no provenga de fraude o delito. Es evidente que la garantía por excelencia no es la fianza, sino la hipoteca y la prenda, que permiten embargar bienes del deudor.

Además, es pertinente precisar que en Francia existía la prenda, no la hipoteca, por lo que al referirse a la prenda equivale, además, a lo que son hoy las hipotecas; así también lo consideraron Henri, León y Jean, Mazeaud (1960) al expresar que el legislador hace referencia a “prenda suficiente” podría incluir de manera implícita, en dicha expresión, lo que son las hipotecas, lo que ha sido considerado también por la jurisprudencia francesa.

• PLURALIDAD DE FIADORES.

Para garantizar una deuda se puede usar varios fiadores, que serían entre sí cofiadores y quedan obligados por la totalidad de la deuda. Dispone el artículo 2025 del Código Civil: “Cuando muchas personas han salido fiadoras de un mismo deudor, por una misma deuda, quedan obligadas cada una por la totalidad de aquella.”

En el caso de la fianza simple, el fiador puede (si en el contrato no ha renunciado) acudir al beneficio de división, que consiste en dividir la deuda, entre todos los cofiadores, en partes iguales para solo pagar la parte que le corresponde. Cuando el fiador es solidario no puede alegar este beneficio.

El artículo 2026 del Código Civil establece, refiriéndose a esta opción de división de la deuda: Sin embargo, puede cada fiador, si no ha renunciado al beneficio de división, exigir que el acreedor divida previamente su acción, reduciéndola a la parte y porción de cada uno de ellos. Si al tiempo en que uno de los fiadores ha hecho pronunciar la división hubiese insolventes, esta fianza responderá proporcionalmente a las insolvencias; pero su responsabilidad cesará en absoluto respecto de las que sobrevengan después de la división.

• EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES

Al respecto, dispone el artículo 2033 del Código Civil:

Cuando muchas personas han fiado a un mismo deudor para una misma deuda, el fiador que la haya pagado tiene más recurso contra los demás fiadores por la parte y porción de cada uno. Pero este recurso no procede sino cuando el fiador haya pagado en uno de los casos expuestos en el artículo precedente.

• LA SITUACIÓN DEL FIADOR SOLIDARIO

HENRI, LEÓN Y JEAN MAZEAUD (P. 68) expresan: “Al estipular la solidaridad del fiador, las partes han querido reforzar, evidentemente la garantía que resulta para el acreedor, de la fianza, y adoptar cierto número de reglas de la solidaridad.” El artículo 2021 del Código Civil deja claro que la situación del fiador “obligado solidariamente con el deudor” es análoga a la del deudor principal, es decir, está obligado con el acreedor en iguales condiciones.

La Suprema Corte de Justicia pronunció al respecto, la sentencia No. 138 del 28 de marzo de 2012 en la que expresa: La solidaridad convenida entre el deudor principal y el fiador comporta necesariamente el efecto de la indivisibilidad con respecto de las obligaciones contraídas, que se reputan exigibles a ambos, por lo que, habiendo sido condenado el deudor principal, esta suma es exigible, tanto al deudor principal como al fiador solidario, en su totalidad, en la misma forma y en los mismos plazos que se han otorgado al deudor principal, no pudiendo liberarse de esas obligaciones el fiador, ni siquiera a beneficio de excusión.

• LA SITUACIÓN DEL FIADOR SOLIDARIO

Esta situación del deudor solidario, similar a la del deudor principal, está regulada por las disposiciones del Código Civil respecto a las obligaciones solidarias. El artículo 1200 del indicado código establece que: Hay solidaridad por parte de los deudores, cuando están obligados a una misma cosa, de manera que cada uno de ellos pueda ser requerido por la totalidad, y que el pago hecho por uno, libre a los otros respecto del acreedor.

La solidaridad obliga a todos los deudores por igual, incluyendo a los fiadores y cofiadores. La Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado al respecto en la sentencia número 138 del 28 de marzo de 2012: La solidaridad convenida entre el deudor principal y el fiador comporta necesariamente el efecto de la indivisibilidad con respecto de las obligaciones contraídas, que se reputan exigibles a ambos, por lo que, habiendo sido condenado el deudor principal, esta suma es exigible, tanto al deudor principal como al fiador solidario, en su totalidad, en la misma forma y en los mismos plazos que se han otorgado al deudor principal, no pudiendo liberarse de esas obligaciones el fiador, ni siquiera a beneficio de excusión.

• LA SITUACIÓN DEL FIADOR SOLIDARIO

Dispone el artículo 1202: “La solidaridad no se presume; es preciso se haya estipulado expresamente. Esta regla no deja de existir sino en el caso en que la solidaridad tiene lugar de pleno derecho en virtud de una disposición de la ley.” Al momento de realizar el acuerdo en el que se contrae una obligación solidaria es necesario ser explícito en cuanto al alcance de los compromisos contraídos, evitando frases ambiguas que puedan distorsionar la verdadera intención de las partes contratantes; debido a que la solidaridad no se presume, cualquier duda favorecería al fiador.

Contrario a la fianza simple, solidaria es la que representa mayor garantía al acreedor. El Código Civil, en su artículo 1203 expresa: “El acreedor de una obligación contratada solidariamente, puede dirigirse a aquel de los deudores que le parezca, sin que éste pueda oponerle el beneficio de división. Además, el acreedor puede elegir a cuál de los deudores o los fiadores requerir para el pago, sin perjuicio de intentar acción contra los demás codeudores o cofiadores. De ahí que el artículo 1204 indica: Las acciones ejercidas contra uno de los deudores, no impiden al acreedor ejercer otras iguales contra los demás.”

• EL CONTRATO DE PRENDA

La prenda es un derecho real proveniente de un acuerdo entre dos partes, mediante el que una entrega a la otra una cosa mueble para garantizar el crédito que se le ha otorgado. Es importante destacar que la prenda es el empeño de un bien mueble. Dispone el artículo 2071 del Código Civil “El empeño es un contrato por el cual el deudor entrega una cosa al acreedor para seguridad de la deuda.” El artículo 2072 especifica: “El empeño de una cosa mobiliaria se llama prenda. El de una cosa inmobiliaria se llama anticresis.”

Existen distintos tipos de contratos de prenda: la prenda con desapoderamiento establecida en el Código Civil; contrato de prenda sin desapoderamiento regida por la ley 6186 (artículos del 204 al 223); contrato de prenda universal sin desapoderamiento regida por la ley 6186 (artículos del 169 al 197); y contrato de prenda comercial, que se rige por el Código de Comercio (artículos del 91 al 93 y el 109); además, el empeño establecido en la Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932. No se debe confundir el empeño al que se hace referencia en estos párrafos con que se realizan en las casas de empeño (llamadas compraventas); este tipo de prenda se rige por una ley especial, la Ley No. 387 del 23 noviembre del 1932, y para que el acreedor adquiera la propiedad sobre la cosa que le han dado en prenda no requiere realizar procedimiento de embargo.

• EL CONTRATO DE PRENDA

El artículo 6 de la indicada ley establece: Los objetos recibido en compra, permuta o empeño o en cualquier otro concepto por las casas de compra-venta, y respecto de los cuales hubiere vencido el plazo estipulado en los contratos para los clientes interesados puedan readquirirlo, repermurtarlo, o retirarlo del empeño, podrá ser objeto de libre disposición, siempre mediante escrito, por las personas previstas en el Art. 1 de esta ley, a los 60 días cumplidos del vencimiento del plazo estipulado, sin las formalidades del artículo 2078 del Código Civil, cuando el valor de la operación no exceda de cincuenta pesos. Dentro de esos sesenta días, el cliente tendrá derecho a readquirir el objeto u objetos de que se trata, pagando el valor que hubiere recibido, más los intereses legales hasta el día del pago. Cuando la operación sea de más de cincuenta pesos, o cuando las personas previstas en el artículo 1 de esta ley quieran disponer de los objetos antes de los sesenta días ya indicados, se observarán en todos los casos y cual que fuete la apariencia de la operación, las disposiciones del artículo 2978 del Código Civil.

• EL CONTRATO DE PRENDA

Como se puede apreciar la Ley Sobre Casas de Empeños exonera el acreedor en un contrato de prenda, de los que realizan las llamadas Compraventas, de cumplir con los procedimientos judiciales indicados en las leyes ordinarias para los contratos de prenda en general. Esta prenda es con desapoderamiento, ya que al momento de efectuarse el contrato la cosa queda en poder del acreedor.

La prenda a la que hace referencia el Código Civil no otorga al acreedor el derecho de propiedad y disposición de la cosa prendada. Expresa el artículo 2073 del indicado código: “La prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar sobre la cosa que constituye su objeto, con privilegio y preferencia a los demás acreedores.” Expresó PETIT (P. 387), respecto a los derechos del acreedor prendario: Adquiere la posesión y puede conservarla para y contra todos en tanto no se le pague. Pero la propiedad permanece del que ha dado la prenda, así como el derecho de usucapir por intermedio del prendiste, si en lugar de ser propietario de la cosa dada en prenda fuera solamente in causa usucapión.

• EL CONTRATO DE PRENDA

Este contrato solo otorga al acreedor prendario un privilegio y derecho de preferencia para cobrar sobre el bien dado en prenda, solicitando en justicia que se ordene la entrega de la cosa (cuando la prenda es sin desapoderamiento y el objeto se encuentra en manos del deudor), y además que ordene que dicha cosa se tome para el pago de la deuda hasta las sumas correspondientes; pero previa tasación hecha por perito también puede solicitar la venta en pública subasta.

Es nula toda cláusula que, dé poder y autorización al acreedor para adquirir y disponer de la cosa dada en prenda sin haber agotado el procedimiento judicial para la ejecución, establecido en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil. Indica el artículo 2078:

• SIMILITUDES ENTRE EL CONTRATO DE FIANZA Y EL CONTRATO DE PRENDA

• DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE FIANZA Y EL CONTRATO DE PRENDA

• CONCLUSIÓN

Después de un examen exhaustivo de los contratos se llega a la conclusión de que resulta de gran importancia para los estudiosos de las Ciencias Jurídicas el conocer de manera completa y profunda todo lo relativo al derecho Civil, ya que ellos constituyen la base de toda una gama de actuaciones jurídicas que se presenta en la práctica y en el que hacer jurídico del abogado, porque los tribunales civiles están repletos de decisiones fundamentadas ya en la teoría de las obligaciones distintas clases de fianzas.

El abogado que desconoce las fuentes, las características, los efectos y las formas de extinción de las obligaciones tendría una gran laguna para el ejercicio de la profesión por ante los tribunales civiles.

CONCLUSIÓN

ELABORE UN INFORME LECTURA, DE NO MÁS DE CUATRO PÁGINAS, DONDE DESARROLLE LOS SIGUIENTES PUNTOS:

Los privilegios.

Los Privilegios: Es un Derecho de Preferencia que la ley le confiere a un Acreedor sobre ciertos bienes, o el Conjunto de los bienes del Deudor en razón de la naturaleza de su Crédito.

Los acreedores privilegiados, que están en el mismo rango son pagados a prorrata cuota.

Los privilegios son una garantía legal que no puede ser creada sino por la Ley, Los mismos, pueden caer sobre los muebles o sobre los inmuebles.

Se clasifican.

Privilegios Generales sobre Muebles e Inmuebles del Deudor, en este sólo hay tres Privilegios de esta clase:

- El Privilegio de los Gastos de Justicia.

- El Privilegio de los Salarios.

- El Privilegio de los Derechos de Autor.

Forma de realiza la publicidad de los privilegios e hipotecas.

Los privilegios y las hipotecas que afectan inmuebles para proteger derechos de menores e interdictos, se consideran existentes independientemente de la publicidad que se haga de estos.

En qué consiste la doble factura.

La denominación doble factura de inscripción hipotecaria, que no es más que una instancia o solicitud, dirigida al Conservador de Hipotecas, conteniendo los siguientes datos.

a) El nombre, apellido, domicilio del acreedor, su profesión, si tuviere alguna, y la elección de domicilio hecha por él en un punto cualquiera de la Provincia o

Distrito de la oficina de hipotecas.

b) El nombre, apellido, domicilio del deudor; su profesión si la tuviere, o una designación individual y especial, tan clara, que por el individuo que esté gravado con la hipoteca.

c) La fecha y naturaleza del título.

Diferencia entre inscripción y transcripción.

Cuáles son los actos que se inscriben.

Los actos que se transcriben.

Dónde están ubicados los Registradores civiles

Los registros civiles se encuentran en todos los municipios.

Los registros están en español.

Los registros se escriben tanto en el estilo narrativo y en registros formateados. Algunos registros parecen estar dañados. Sin embargo, la información genealógica todavía se puede extraer.

Se trata de una colección activa en curso. Registros adicionales pueden ser añadidos a esta colección. Revise los encabezados de búsqueda para la colección para determinar la cobertura actual

CONCLUSIÓN

DERECHO CIVIL 2

PUBLICIDAD DE LAS HIPOTECAS Y LOS PRIVILEGIOS INMOBILIARIOS ESPECIALES

En materia de hipotecas convencionales hay que presentar el acto de venta. Se le l

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CONCLUSIÓN

Realice un ensayo argumentativo, de no más de tres páginas, acerca de la responsabilidad de los arquitectos, contratistas, subcontratistas y las acciones legales.

Ejecuta un cuadro comparativo en el que destaque las similitudes y diferencias existente entre el Contrato de Depósito y el Contrato de Secuestro.

Conclusión

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